КОММЕНТАРИЙ К КОДЕКСУ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН "О НЕДРАХ И НЕДРОПОЛЬЗОВАНИИ"

ОЮЛ "Казахстанская ассоциация организаций нефтегазового и энергетического комплекса "KAZENERGY"

Нур-Султан 2022

Ассоциация "Kazenergy" выражает искреннюю признательность за поддержку в подготовке комментария компаниям: "Норт Каспиан Оперейтинг Компани Н.В.", АО "НК "КазМунайГаз", АО "Мангистаумунайгаз", "Карачаганак Петролиум Оперейтинг Б.В.", ТОО "Уайт энд Кейс Казахстан", ТОО "Холлер Ломакс (Haller Lomax)", ТОО "Erlicon CG", ТОО "Юридическая фирма "Signum". © Ассоциация “Kazenergy”, 2022 © авторский коллектив, 2022 © авторы, 2022

Распределение комментариев к статьям Кодекса "О недрах и недропользовании" между членами авторского коллектива

Название статьи	Автор	Соавтор
ОБЩАЯ ЧАСТЬ
РАЗДЕЛ I. ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Глава 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 1. Законодательство Республики Казахстан о недрах и недропользовании	Елюбаев Ж.С.
Статья 2. Отношения, регулируемые настоящим Кодексом	Елюбаев Ж.С.
Статья 3. Цель и задачи законодательства Республики Казахстан о недрах и недропользовании	Елюбаев Ж.С.
Статья 4. Принципы законодательства Республики Казахстан о недрах и недропользовании	Ерешев Д.Е.
Статья 5. Рациональное управление государственным фондом недр	Одилов Т.А.
Статья 6. Экологическая безопасность при пользовании недрами	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А.
Статья 7. Доступность информации в сфере недропользования	Одилов Т.А.
Статья 8. Платность недропользования	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А.
Статья 9. Добросовестность недропользователей	Ерешев Д.Е.
Глава 2. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О НЕДРАХ И ИХ РЕСУРСАХ
Статья 10. Недра и их ресурсы	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А., Крайбеков Ч.Е.
Статья 11. Собственность на недра	Ерешев Д.Е.
Статья 12. Полезные ископаемые и их классификация	Одилов Т.А., Мухамедов Р.Н.
Статья 13. Техногенные минеральные образования, права на техногенные минеральные образования	Одилов Т.А.
Статья 14. Месторождения и их классификация	Мухамедов Р.Н.
Статья 15. Собственность на добытые полезные ископаемые	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А.
Статья 16. Пространство недр	Телемтаев М.Б.	Ильясова К.М., Ибрагимов М.А.
РАЗДЕЛ II. ПОЛЬЗОВАНИЕ НЕДРАМИ
Глава 3. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ПРАВЕ НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ
Статья 17. Понятие и содержание права недропользования	Елюбаев Ж.С.
Статья 18. Субъекты права недропользования	Елюбаев Ж.С.
Статья 19. Участок недр как объект права недропользования	Одилов Т.А.
Статья 20. Основания возникновения и приобретения права недропользования	Ерешев Д.Е.	Ильясова К.М.
Статья 21. Основания прекращения права недропользования	Телемтаев М.Б.	Ильясова К.М., Ибрагимов М.А., Крайбеков Ч.Е.
Статья 22. Виды операций по недропользованию	Ерешев Д.Е.
Статья 23. Проектные документы для проведения операций по недропользованию	Телемтаев М.Б.	Ильясова К.М., Ибрагимов М.А., Крайбеков Ч.Е.
Статья 24. Проведение операций по недропользованию на одной территории разными лицами	Одилов Т.А.
Статья 25. Территории, ограниченные для проведения операций по недропользованию	Одилов Т.А.
Статья 26. Проведение операций по недропользованию на особо охраняемых природных территориях и участках недр, представляющих особую экологическую, научную, историко-культурную и рекреационную ценность	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А.
Статья 27. Условия застройки территорий залегания полезных ископаемых	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А.
Статья 28. Обеспечение поддержки казахстанских кадров, производителей товаров, поставщиков работ и услуг при проведении операций по разведке и (или) добыче полезных ископаемых	Ерешев Д.Е.
Глава 4. РЕЖИМЫ ПРАВА НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ
Параграф 1. Лицензионный режим недропользования
Статья 29. Понятие лицензии на недропользование	Ерешев Д.Е.
Статья 30. Виды лицензий на недропользование	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А.
Статья 31. Содержание лицензии на недропользование	Одилов Т.А.	Ильясова К.М.
Статья 32. Внесение изменений в лицензию на недропользование	Одилов Т.А.
Статья 33. Прекращение действия лицензии на недропользование	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А., Крайбеков Ч.Е.
Статья 34. Недействительность лицензии и последствия ее недействительности	Ерешев Д.Е.
Параграф 2. Контрактный режим недропользования
Статья 35. Понятие контракта на недропользование	Ногайбай З.М.	Журсунов Р.М.
Статья 36. Содержание контракта на недропользование	Ногайбай З.М.	Журсунов Р.М.
Статья 37. Внесение изменений и дополнений в контракт на недропользование	Ногайбай З.М.	Ильясова К.М., Журсунов Р.М.
Статья 38. Прекращение действия контракта на недропользование	Ногайбай З.М.	Журсунов Р.М.
Статья 39. Недействительность контракта на недропользование и последствия его недействительности	Ногайбай З.М.	Ильясова К.М., Журсунов Р.М.
Глава 5. ПЕРЕХОД ПРАВА НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ И ОБЪЕКТОВ, СВЯЗАННЫХ С ПРАВОМ НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ
Статья 40. Переход права недропользования	Ерешев Д.Е.
Статья 41. Понятие объектов, связанных с правом недропользования	Одилов Т.А.
Статья 42. Переход объектов, связанных с правом недропользования	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А.
Статья 43. Приоритетное право государства	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А.
Статья 44. Разрешение на переход права недропользования и объектов, связанных с правом недропользования	Одилов Т.А.	Адживефаев В.И.
Статья 45. Порядок выдачи разрешения на переход права недропользования и (или) объектов, связанных с правом недропользования	Ерешев Д.Е.
Статья 46. Порядок реализации приоритетного права государства	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А., Крайбеков Ч.Е.
Статья 47. Уведомление об изменении контроля над недропользователем	Одилов Т.А.
Статья 48. Обременение права недропользования	Ерешев Д.Е.
Глава 6. ОПЕРАТОР В СФЕРЕ НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ
Статья 49. Оператор в сфере недропользования	Ногайбай З.М.	Жылкайдарова С.С.
Статья 50. Порядок назначения оператора в сфере недропользования	Ногайбай З.М.	Жылкайдарова С.С.
Статья 51. Ответственность оператора в сфере недропользования	Ногайбай З.М.	Жылкайдарова С.С.
РАЗДЕЛ III. БЕЗОПАСНОЕ ПОЛЬЗОВАНИЕ НЕДРАМИ
Глава 7. ТРЕБОВАНИЯ ПО БЕЗОПАСНОСТИ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ОПЕРАЦИЙ ПО НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЮ
Статья 52. Экологическая безопасность при проведении операций по недропользованию	Ногайбай З.М.
Статья 53. Промышленная безопасность при проведении операций по недропользованию	Ногайбай З.М.
Глава 8. ЛИКВИДАЦИЯ ПОСЛЕДСТВИЙ НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ
Статья 54. Общие положения о ликвидации последствий недропользования	Одилов Т.А.
Статья 55. Финансирование ликвидации последствий недропользования	Ногайбай З.М.
Статья 56. Гарантия как обеспечение ликвидации	Мухамедов Р.Н.
Статья 57. Залог банковского вклада как обеспечение ликвидации	Мухамедов Р.Н.
Статья 58. Страхование как обеспечение ликвидации	Мухамедов Р.Н.
РАЗДЕЛ IV. ГОСУДАРСТВЕННОЕ УПРАВЛЕНИЕ В СФЕРЕ НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ
Глава 9. СИСТЕМА ГОСУДАРСТВЕННЫХ ОРГАНОВ В СФЕРЕ НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ
Статья 59. Правительство Республики Казахстан	Ногайбай З.М.
Статья 60. Компетентный орган	Ерешев Д.Е.
Статья 61. Уполномоченный орган в области твердых полезных ископаемых	Ерешев Д.Е.
Статья 62. Уполномоченный орган в области углеводородов	Ногайбай З.М.
Статья 64. Уполномоченный орган по изучению недр	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А.
Статья 65. Местные исполнительные органы области, города республиканского значения, столицы	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А., Крайбеков Ч.Е.
Глава 10. КОНТРОЛЬ И ИЗВЕЩЕНИЯ В СФЕРЕ НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ
Статья 66. Контроль за соблюдением недропользователями условий контрактов и (или) лицензий на недропользование	Ерешев Д.Е.
Статья 67. Государственный контроль за соблюдением требований законодательства Республики Казахстан о недрах и недропользовании	Ерешев Д.Е.
Статья 68. Извещения в сфере недропользования	Ерешев Д.Е.
Глава 11. ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ФОНД НЕДР
Статья 69. Управление государственным фондом недр	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А.
Статья 70. Программа управления государственным фондом недр	Ерешев Д.Е.
Статья 71. Учет состояния государственного фонда недр	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А., Крайбеков Ч.Е.
Статья 72. Единый кадастр государственного фонда недр	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А., Крайбеков Ч.Е.
Статья 73. Государственный мониторинг недр	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А.
Статья 74. Государственное геологическое изучение недр	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А.
Статья 75. Геологическая информация	Одилов Т.А.
Статья 76. Отчетность недропользователя	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А., Крайбеков Ч.Е.
Статья 77. Предоставление доступа к информации о лицензиях и контрактах на недропользование	Ерешев Д.Е.
РАЗДЕЛ V. СПОРЫ, СВЯЗАННЫЕ С НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЕМ, ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН О НЕДРАХ И НЕДРОПОЛЬЗОВАНИИ, МЕЖДУНАРОДНОЕ СОТРУДНИЧЕСТВО РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН В СФЕРЕ НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ И ОХРАНЫ НЕДР
Глава 12. РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ, СВЯЗАННЫХ С НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЕМ, И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН О НЕДРАХ И НЕДРОПОЛЬЗОВАНИИ
Статья 78. Порядок разрешения споров, связанных с недропользованием	Телемтаев М.Б.	Ильясова К.М., Ибрагимов М.А., Крайбеков Ч.Е.
Статья 79. Ответственность за нарушение законодательства Республики Казахстан о недрах и недропользовании	Ногайбай З.М.
Статья 80. Ответственность недропользователя за нарушение обязательств по контрактам и лицензиям на недропользование	Ногайбай З.М.
Глава 13. ЦЕЛИ, ПРИНЦИПЫ, ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ И ВИДЫ МЕЖДУНАРОДНОГО СОТРУДНИЧЕСТВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН В СФЕРЕ НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ И ОХРАНЫ НЕДР
Статья 81. Цели международного сотрудничества Республики Казахстан в сфере недропользования	Елюбаев Ж.С.	Кужатов Б.Г.
Статья 82. Принципы международного сотрудничества Республики Казахстан в сфере недропользования	Елюбаев Ж.С.	Кужатов Б.Г.
Статья 83. Направления международного сотрудничества Республики Казахстан в сфере недропользования	Елюбаев Ж.С.
ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ
РАЗДЕЛ VI. ГЕОЛОГИЧЕСКОЕ ИЗУЧЕНИЕ НЕДР
Глава 14. УСЛОВИЯ И ПОРЯДОК ГЕОЛОГИЧЕСКОГО ИЗУЧЕНИЯ НЕДР
Статья 84. Лицензия на геологическое изучение недр	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А.
Статья 85. Территория геологического изучения недр	Ерешев Д.Е.
Статья 86. Заявление о выдаче лицензии на геологическое изучение недр	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А.
Статья 87. Рассмотрение заявления о выдаче лицензии на геологическое изучение недр	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А.
Статья 88. Проектные документы по геологическому изучению недр	Ерешев Д.Е.
Статья 89. Порядок проведения операций по лицензии на геологическое изучение недр	Мухамедов Р.Н.
Статья 90. Отчетность недропользователя по геологическому изучению недр	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А., Крайбеков Ч.Е.
Статья 91. Права на геологическую информацию	Телемтаев М.Б.	Ибрагимов М.А.
Статья 92. Отзыв лицензии на геологическое изучение недр и его порядок	Ногайбай З.М.
РАЗДЕЛ VII. РАЗВЕДКА И ДОБЫЧА УГЛЕВОДОРОДОВ
Глава 15. ОСОБЕННОСТИ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ И ПРЕКРАЩЕНИЯ ПРАВА НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ ПО УГЛЕВОДОРОДАМ
Параграф 1. Предоставление права недропользования по углеводородам на основании аукциона
Статья 93. Требования, предъявляемые к лицам, претендующим на получение права недропользования по углеводородам	Мухамедов Р.Н.
Статья 94. Заявление на проведение аукциона	Мухамедов Р.Н.
Статья 95. Условия проведения аукциона	Мухамедов Р.Н.
Статья 96. Заявление на участие в аукционе	Мухамедов Р.Н.
Статья 97. Порядок рассмотрения заявления на участие в аукционе	Мухамедов Р.Н.
Статья 98. Комиссия по предоставлению права недропользования по углеводородам	Мухамедов Р.Н.
Статья 99. Проведение аукциона	Мухамедов Р.Н.
Статья 100. Подведение итогов аукциона и заключение контракта на разведку и добычу или добычу углеводородов	Мухамедов Р.Н.
Статья 101. Порядок и основания признания аукциона несостоявшимся	Мухамедов Р.Н.
Статья 102. Признание аукциона на предоставление права недропользования по углеводородам недействительным	Мухамедов Р.Н.
Параграф 2. Предоставление права недропользования по углеводородам национальной компании в области углеводородов на основании прямых переговоров
Статья 103. Условия предоставления национальной компании в области углеводородов права недропользования по углеводородам на основании прямых переговоров	Мукушов А.Ж., Ерназаров И.Б.
Статья 104. Заявление национальной компании в области углеводородов на проведение прямых переговоров	Мукушов А.Ж., Ерназаров И.Б.
Статья 105. Порядок проведения прямых переговоров с национальной компанией в области углеводородов	Мукушов А.Ж., Ерназаров И.Б.
Параграф 3. Прекращение права недропользования по углеводородам
Статья 106. Досрочное прекращение компетентным органом действия контракта на недропользование в одностороннем порядке	Ногайбай З.М.	Ильясова К.М.
Статья 107. Участки недр и имущество при прекращении права недропользования	Мухамедов Р.Н.
Статья 108. Доверительное управление участком недр при прекращении права недропользования	Мухамедов Р.Н.
Статья 109. Процедура обращения взыскания на право недропользования	Ильясова К.М.
Глава 16. УЧАСТКИ НЕДР ДЛЯ РАЗВЕДКИ И ДОБЫЧИ УГЛЕВОДОРОДОВ
Статья 110. Участки недр, предоставляемые для проведения операций по недропользованию по углеводородам	Мухамедов Р.Н.
Статья 111. Предоставление участка недр	Мухамедов Р.Н.
Статья 112. Понятие и виды преобразования	Мухамедов Р.Н.
Статья 113. Увеличение участка недр	Мухамедов Р.Н.
Статья 114. Уменьшение участка недр	Мухамедов Р.Н.
Статья 115. Выделение участка недр	Мухамедов Р.Н.
Глава 17. ПЕРИОДЫ РАЗВЕДКИ И ДОБЫЧИ УГЛЕВОДОРОДОВ
Статья 116. Период разведки углеводородов	Мухамедов Р.Н.
Статья 117. Продление периода разведки по контракту на разведку и добычу углеводородов	Мухамедов Р.Н.
Статья 118. Подготовительный период	Мухамедов Р.Н.
Статья 119. Период добычи углеводородов	Мухамедов Р.Н.
Статья 120. Продление периода добычи углеводородов	Мухамедов Р.Н.
Глава 18. УСЛОВИЯ РАЗВЕДКИ И ДОБЫЧИ УГЛЕВОДОРОДОВ
Статья 121. Общие условия разведки и добычи углеводородов	Мухамедов Р.Н.
Статья 122. Охрана недр и окружающей среды, рациональное и комплексное использование недр при разведке и добыче углеводородов	Мухамедов Р.Н.
Статья 123. Условия разведки углеводородов	Мухамедов Р.Н.
Статья 124. Обустройство месторождения углеводородов	Мухамедов Р.Н.
Статья 125. Условия добычи углеводородов	Мухамедов Р.Н.
Статья 126. Ликвидация последствий недропользования по углеводородам	Мухамедов Р.Н.
Статья 127. Консервация участка недр по углеводородам	Мухамедов Р.Н.
Статья 128. Консервация и ликвидация технологических объектов	Мухамедов Р.Н.
Статья 129. Обязательства недропользователей в области обучения, науки и социально-экономического развития региона в течение периода добычи углеводородов	Мухамедов Р.Н.
Статья 130. Обязательства недропользователей в области обеспечения внутреннего рынка	Мухамедов Р.Н.
Статья 131. Приобретение товаров, работ и услуг при проведении операций по разведке и добыче углеводородов	Мухамедов Р.Н.
Статья 132. Отчетность недропользователя при проведении разведки и добычи углеводородов	Мухамедов Р.Н.
Статья 133. Ответственность за нарушение недропользователями условий контрактов на недропользование	Ногайбай З.М.
Глава 19. ПРОЕКТНЫЕ ДОКУМЕНТЫ В СФЕРЕ НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ ПО УГЛЕВОДОРОДАМ
Статья 134. Общие положения о проектных документах в сфере недропользования по углеводородам	Мухамедов Р.Н.
Статья 135. Проект разведочных работ	Мухамедов Р.Н.
Статья 136. Проект пробной эксплуатации	Мухамедов Р.Н.
Статья 137. Проект разработки месторождения углеводородов	Мухамедов Р.Н.
Статья 138. Технические проектные документы	Мухамедов Р.Н.
Статья 139. Экспертизы проектных документов в сфере недропользования по углеводородам	Мухамедов Р.Н.
Статья 140. Государственная экспертиза базовых проектных документов в сфере недропользования по углеводородам	Мухамедов Р.Н.
Статья 141. Государственная экспертиза недр	Мухамедов Р.Н.
Статья 142. Мониторинг исполнения проектных документов	Мухамедов Р.Н.
Статья 143. Показатели проектных документов по разведке и добыче углеводородов, относимые к контрактным обязательствам недропользователя	Мухамедов Р.Н.
Глава 20. ОТДЕЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРОВЕДЕНИЯ ОПЕРАЦИЙ ПО НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЮ ПО УГЛЕВОДОРОДАМ
Статья 144. Информационная система учета сырой нефти и газового конденсата	Мухамедов Р.Н.
Статья 145. Единая государственная система управления недропользованием по углеводородам	Мухамедов Р.Н.
Статья 146. Сжигание сырого газа	Мухамедов Р.Н.	Касенова С.Е.
Статья 147. Переработка и утилизация сырого газа	Мухамедов Р.Н.
Статья 148. Поддержание пластового давления и подготовка воды	Мухамедов Р.Н.
Статья 149. Операции по недропользованию по углеводородам на приграничных участках недр	Мухамедов Р.Н.
Статья 150. Совместное освоение месторождений на разных участках недр	Турысбекова М.Б.
Статья 151. Разведка или добыча углеводородов на месторождении в качестве единого объекта	Мухамедов Р.Н.
Статья 152. Измерение и взвешивание нефти	Мухамедов Р.Н.
Глава 21. ОСОБЕННОСТИ ПРОВЕДЕНИЯ РАЗВЕДКИ И ДОБЫЧИ МЕТАНА УГОЛЬНЫХ ПЛАСТОВ, РАЗВЕДКИ И ДОБЫЧИ УГЛЕВОДОРОДОВ НА МОРЕ, ВНУТРЕННИХ ВОДОЕМАХ И В ПРЕДОХРАНИТЕЛЬНОЙ ЗОНЕ
Статья 153. Особенности разведки и добычи метана угольных пластов	Мухамедов Р.Н.
Статья 154. Общие условия проведения разведки и добычи углеводородов на море, внутренних водоемах и в предохранительной зоне	Касенова С.Е.
Статья 155. Национальная система обеспечения готовности и действий по ликвидации разливов нефти на море, внутренних водоемах и в предохранительной зоне	Касенова С.Е.
Статья 156. Обеспечение готовности и действия по ликвидации разливов нефти на море, внутренних водоемах и в предохранительной зоне	Касенова С.Е.
Статья 157. Создание и эксплуатация морских объектов	Турысбекова М.Б.
Статья 158. Запрет строительства и эксплуатации хранилищ и резервуаров нефти на море	Турысбекова М.Б.
Статья 159. Запрет сброса и захоронения отходов при проведении разведки и (или) добычи углеводородов на море	Турысбекова М.Б.
Глава 35. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ И ПЕРЕХОДНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 277. Порядок введения в действие настоящего Кодекса	Ногайбай З.М.
Статья 278. Переходные положения	Ногайбай З.М.

Уважаемые читатели!

Вашему вниманию предлагается научно-практический комментарий, подготовленный группой отечественных специалистов, обладающих большим практическим опытом работы по законодательству о недрах и недропользовании и принимавших участие в подготовке Кодекса "О недрах и недропользовании".

Недропользование - весьма сложная и специфичная сфера общественных отношений, регулирование которой имеет свои исторические предпосылки и учитывает технологическую специфику процесса освоения недр, а также экологические, коммерческие, правовые и прочие особенности разведки и разработки месторождений.

Казахстанское законодательство о недрах и недропользовании прошло несколько этапов в своем развитии, и всегда основывалось на балансе интересов государства и недропользователей, прозрачности, стремлении к максимально возможной степени защиты прав и законных интересов инвесторов, обеспечении устойчивого социального, экономического и экологического развития страны.

Принятый в конце 2017 года Кодекс "О недрах и недропользовании" разрабатывался с учетом многолетнего накопленного опыта и правоприменительной практики, а также результатов широкого обсуждения его со специалистами, работающими в отрасли.

В нем нашли отражение конкретные, важные меры со стороны государства по повышению инвестиционной привлекательности геологоразведки, дальнейшему снижению административных барьеров.

Тем не менее, практика и законодательство не стоят на месте, постоянно развиваясь с учетом новых задач, возникающих как перед отраслью недропользования, так и в экономике в целом.

Настоящий комментарий в этой связи призван служить подспорьем для широкого круга заинтересованных лиц – специалистов, работающих в отрасли, в понимании смысла норм, их исторического контекста, взаимосвязи и взаимовлияния различных положений Кодекса.

Мы также надеемся, что изучение комментария послужит стимулом для новых поколений молодых отечественных специалистов к научной и практической работе в этой важной отрасли, на благо развития нашей страны, нынешнего и будущего поколений казахстанцев.

С уважением,
Заместитель Председателя
Ассоциации "Kazenergy",
Герой труда Казахстана
У. Карабалин

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

_______________________________________________________________________________________

1. Законодательный акт, именуемый Кодексом Республики Казахстан "О недрах и недропользовании", регулирующий отношения в сфере недропользования, впервые в правотворческой практике РК принят с разделением его норм на Общую и Особенную части. Такого правового акта по вопросам недропользования по структуре и содержанию не было ни в период существования СССР, ни в период новейшей истории Казахстана.

2. Структура Кодекса о недрах построена по пандектной системе, то есть делится на Общую и Особенную части по подобию действующих кодифицированных законов РК, таких как ГК РК, НК РК, ЭК РК и др. Общая часть Кодекса о недрах регулирует общие вопросы в сфере недропользования (принципы законодательства, понятие права недропользования, субъекты права недропользования, основания возникновения и прекращения права недропользования, государственное управление в сфере недропользования и др.), позволяя отграничивать их от специального регулирования в Особенной части, применимого только в отношении определенных видов операций по недропользованию и групп полезных ископаемых.

3. Разработке Кодекса о недрах предшествовала масштабная работа по анализу сложившейся к 2014 году правоприменительной практики, уровня развития общественных отношений в сфере недропользования, существовавших проблем и перспектив развития нефтегазовой и горнодобывающей отраслей экономики, пробелов и недостатков в регулировании действовавшего в тот период законодательства. Кроме того, были проведены обширные исследования международной практики регулирования сферы недропользования в передовых с точки зрения развития нефтегазовой и горнодобывающей отраслей странах, таких как Австралия, Норвегия, Канада, Чили, США, ЮАР и др. В результате проведенного анализа и исследований подготовлены:

1) отчет профессора Питера Камерона, Директора Центра по вопросам законодательства и политики в сфере энергии, нефти и полезных ископаемых Университета Данди, выполненный в 2014 году в двух частях по заказу Ассоциации “Kazenergy”;

2) отчет Управления политики Оксфордского Университета по сравнительному исследованию режима налогообложения недропользования для разработки полезных ископаемых в (горнодобывающей отрасли) Казахстане, выполненный в 2014 году по заказу Всемирного Банка;

3) отчет SRK Consulting Ltd. по сравнительному исследованию финансовых механизмов для экологической и социальной устойчивости после ликвидации объектов недропользования в Республике Казахстан, выполненный в 2016 году по заказу Всемирного Банка;

4) отчет консалтинговой компании SOFRECO "Казахстанское законодательство в отношении предоставления прав на разведку полезных ископаемых", выполненный в 2013 году в двух частях по заказу Министерства индустрии и новых технологий РК;

5) меморандум консалтинговой компании CSA Global "Сравнение систем отчетности по ресурсам и запасам твердых полезных ископаемых и описание возможных изменений в системе налогообложения горнодобывающей отрасли", выполненный в 2016 году по просьбе Министерства по инвестициям и развитию РК.

4. Кодекс о недрах разработан на основе Концепции проекта Кодекса о недрах, подготовленной во исполнение поручения Президента Республики Казахстан № 1399-4 паб от 25 сентября 2013 г.

Идеологическую основу и политико-правовую платформу Кодекса о недрах составили:

1) послание Президента РК народу Казахстана от 17 января 2014 г. – "Казахстанский путь – 2050: Единая цель, единые интересы, единое будущее";

2) 74-й и 75-й шаги Плана Нации пяти институциональных реформ Президента РК;

3) послание Президента РК народу Казахстана от 31 января 2017 г. – "Третья модернизация Казахстана: глобальная конкурентоспособность".

Кодекс о недрах разработан, прежде всего, в целях повышения эффективности регулирования разведки и добычи полезных ископаемых, внедрения новых подходов к государственному управлению сферой недропользования, стимулирования привлечения инвестиций в геологоразведку и традиционные добывающие сектора посредством упрощения процедур предоставления прав на разведку и добычу в сфере недропользования в соответствии с международной практикой (заявительный принцип в горнодобывающей и аукционный - в нефтегазовой сферах), внедрения международной системы стандартов отчетности по результатам геологоразведочных работ, ресурсам и запасам твердых полезных ископаемых (CRIRSCO).

Кодексом о недрах пересмотрены во многом устоявшиеся с советских времен механизмы правового регулирования сферы недропользования как в целом, так и в отдельных областях. Существенные изменения коснулись в том числе контрольных функций: контроля исполнения лицензионно-контрактных условий и государственного контроля в сфере недропользования, ныне более акцентированных не на пошаговых процессах, а на достижении определенных результатов, например, по расходам на операции – в области твердых полезных ископаемых, или на выполнение работ – в области углеводородов.

5. Существенным изменением является исключение из сферы регулирования законодательства о недрах и недропользовании правоотношений по добыче подземных вод. Данные правоотношения в настоящее время отнесены к сфере регулирования водным законодательством с целью исключения разрозненности в регулировании отношений по использованию водных ресурсов вне зависимости от объема изъятия и вида водного объекта. Логично, что отношения по извлечению подземных вод должны подлежать регулированию водным законодательством, охватывающим в совокупности все вопросы водного фонда, состоящего из поверхностных и подземных водных объектов, которые зачастую взаимосвязаны между собой в силу природных условий.

6. Разработка Кодекса о недрах, включая этап подготовки и утверждения его концепции, длилась в течение четырех лет с 2014 года до конца 2017 года. Рабочая группа по разработке концепции и проекта Кодекса о недрах состояла из более чем ста специалистов и экспертов, представлявших отраслевые ассоциации нефтегазовой и горнодобывающей индустрий, юридические фирмы, центральные исполнительные государственные органы, нефтегазовые и горнодобывающие иностранные и казахстанские компании. В выработке и определении основополагающих идей и концептуальных направлений реформы законодательства о недропользовании необходимо подчеркнуть роль Сауранбаева Н.Е., Исекешева А.О., Бозумбаева К.А., Досмухамбетова М.Д., Сафинова К.Б., Карабалина У.С., Акчулакова Б.У., Магауова А.М., Токтабаева Т.С., Рау А.П., Баймишева Р.Н., Щегельского Г.А., Утемисова Ш.А., Баймахановой Г.А., Измухамбетова Б.С., Мурадова А.С., Ким М.В., Адамышиной Д.А., Избастина Б.Т., Шакирова С.С., Байтерекова Д.С., Алмауытова С.Б., Арымбек К.Б., Кудайбергенова К.М., Бакенова Р.Б., Лебедь В.И., Ильясовой К.М., Журсунова Р. М., Ерешева Д. Е., Ногайбай З. М., Ибрагимова М.А., Одилова Т.А., Мухамедова Р.Н., Елюбаева Ж.С., Телемтаева М.Б., Закариянова Е.К., Шенгельбаева Т. Е.

В работе над текстом Кодекса о недрах с начала разработки проекта и до принятия Парламентом РК в декабре 2017 года, а также значимых поправок в Кодекс о недрах, внесенных в 2019 и 2021 годах Министерству энергетики РК и Министерству индустрии и инфраструктурного развития РК содействовали независимые эксперты-юристы Ерешев Д. Е., Одилов Т. А., Мухамедов Р. Н.

7. В настоящем комментарии рассмотрены нормы Общей части Кодекса о недрах, а также те нормы Особенной части, которые прежде всего касаются вопросов разведки и добычи углеводородов. Таким образом разделы и нормы Особенной части, не относящиеся к сфере углеводородов (разведка и добыча ТПИ, добыча урана и др.) остались за рамками комментария.

8. Комментарий носит исключительно рекомендательный характер и отражает субъективные мнения авторов по соответствующим статьям Кодекса о недрах. Мнения авторов при этом сформированы исходя из их текущего понимания норм Кодекса о недрах и не являются статичными.

Целью комментария является исключительно развитие науки и правоприменительной практики, дальнейшее совершенствование законодательства о недрах и недропользовании на благо нынешнего и будущих поколений казахстанцев.

9. При подготовке комментария авторский коллектив основывался на зарубежной (прежде всего, германской) методологии комментирования законов, где основным приемом является не изложение какой-либо одной единственной точки зрения на спорные вопросы, а стремление к развитию науки и практики через демонстрацию различных вариантов понимания норм и имеющихся проблемных вопросов. Публикации комментария предшествовала длительная работа по обсуждению его текста авторским коллективом, и в ряде случаев авторские позиции по тем или иным вопросам были разными, что нашло свое отражение в окончательной редакции комментария. Вместе с тем, такое разнообразие мнений приветствовалось при финальной доработке текста авторами, который призван быть "живым", ставить проблемные и (или) спорные вопросы, и, где это уместно, показывать различные точки зрения на них.

В любом случае, при использовании текста комментария следует исходить из того, что:

1) изложенные в нем мнения – это субъективные рекомендательные мнения конкретных авторов комментариев к соответствующим статьям, которые могут не совпадать с позициями всего авторского коллектива в целом, отдельных его членов или с мнением Ассоциации “Kazenergy”;

2) Ассоциация “Kazenergy” не несет какой-либо ответственности за содержание комментариев к соответствующим статьям Кодекса о недрах, включая экспертные оценки, доводы, позиции, выводы, примеры и т.п., указанные авторами в тексте комментариев;

3) члены авторского коллектива, не указанные в качестве авторов комментария к конкретным статьям Кодекса о недрах, не несут какой-либо ответственности за содержание таких комментариев, включая экспертные оценки, доводы, позиции, выводы, примеры и т.п., приводимые и используемые авторами комментариев к другим статьям Кодекса о недрах;

4) исключается любая ответственность Ассоциации “Kazenergy”, авторского коллектива и отдельных авторов за практическое использование выводов, мнений и позиций, изложенных авторами по тем или иным статьям, а равно за возможное другое понимание соответствующих норм и статей Кодекса о недрах государственными органами, экспертами, консультантами, компаниями и любыми другими органами, организациями и лицами. Конечное решение о том, как именно понимать и применять ту или иную норму Кодекса о недрах всегда зависит от особенностей конкретной ситуации и рассматривающих такую ситуацию специалистов различных органов и организаций. В этом отношении комментарий призван помогать в понимании норм, максимально полном уяснении их содержания, но не подменяет решения, принимаемые соответствующими органами и (или) организациями и их уполномоченными лицами в конкретных ситуациях правоприменительной практики и (или) споров.

10. Коллектив авторов стремился в максимально сжатой форме отразить в комментарии моменты и вопросы, являющиеся важными для понимания и применения норм Кодекса о недрах, их взаимосвязи и логического построения.

Тем не менее, изложенные в комментарии мнения и выводы не должны рассматриваться читателем как истина в последней инстанции и в этом отношении ни в коем случае не претендуют на абсолютную полноту и бесспорность. В этой связи авторы будут признательны за обратную связь, вопросы и замечания читателей, которые можно направить на электронный адрес: kense@kazenergy.com.

11. Комментарий подготовлен при поддержке компаний "Норт Каспиан Оперейтинг Компани Н.В.", АО "НК "КазМунайГаз", АО "Мангистаумунайгаз", "Карачаганак Петролиум Оперейтинг Б.В.", ТОО "Уайт энд Кейс Казахстан", ТОО "Холлер Ломакс (Haller Lomax)", ТОО "Erlicon CG", ТОО "Юридическая фирма "Signum", без которой подготовка столь масштабной работы вряд ли стала бы возможной. Вышеназванные компании не несут какой-либо ответственности за содержание комментариев к соответствующим статьям Кодекса о недрах, включая экспертные оценки, доводы, позиции, выводы, рекомендации, примеры и т.п., указанные авторами в тексте комментариев. Экспертные оценки, доводы, позиции, выводы и т.п., изложенные в комментарии, не являются оценками, доводами, позициями, выводами, рекомендациями и т.п. вышеназванных компаний ни в целом, ни по конкретным вопросам.

Наряду с участием в подготовке и обсуждении текста комментария, специалистами компании ТОО "Уайт энд Кейс Казахстан" была также оказана значительная помощь Ассоциации “Kazenergy” при проведении работы по редакционной обработке текста.

12. Комментарий подготовлен к тексту Кодекса о недрах по его состоянию на ноябрь 2021 года. Авторы постарались учесть все значимые изменения Кодекса на указанную дату.

РАЗДЕЛ I. ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

ГЛАВА 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

________________________________________________________________

(Елюбаев Ж.С.)

1. В Раздел 1 Кодекса о недрах включены главы и статьи, в которых закреплены общие понятия законодательства о недрах и недропользовании, положения о видах правоотношений в сфере недропользования, а также цели, задачи и принципы законодательства о недрах.

2. Определение системы законодательства о недрах и недропользовании, раскрытие ее сути и содержания, а также установление целей, задач и принципов отраслевого законодательства, является отражением воли государства и ожидания общества от развития важнейшей отрасли экономики – недропользования, которое в настоящее время является основной бюджетообразующей отраслью в стране и от развития которой зависит благополучие государства и общества.

3. Система законодательства о недрах и недропользовании, ее внутренняя структура, цели, задачи и принципы отражают реально существующие в стране и опосредуемые ею общественные отношения. Таким образом системность законодательства, определение его целей, задач и принципов является не случайным набором разрозненных юридических норм, а целостным и устойчивым образованием. Поэтому законодательство о недрах и недропользовании со свойственными ему правовыми нормами, правовыми институтами и другими важными элементами занимает особое место в системе казахстанского законодательства.

СТАТЬЯ 1. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН О НЕДРАХ И НЕДРОПОЛЬЗОВАНИИ

1. Законодательство Республики Казахстан о недрах и недропользовании основывается на Конституции Республики Казахстан и состоит из настоящего Кодекса и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан.

2. Если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем Кодексе, то применяются правила международного договора.

3. В случаях противоречия между настоящим Кодексом и иными законами Республики Казахстан, содержащими нормы, регулирующие отношения в сфере недропользования, применяются положения настоящего Кодекса.

4. Гражданское законодательство Республики Казахстан применяется к отношениям в сфере недропользования в случаях, когда они не урегулированы нормами настоящего Кодекса.

_______________________________________________________________________________________

(Елюбаев Ж.С.)

1. Комментируемая норма по своему смыслу и содержанию значительно отличается от норм, которые содержались в предыдущих законодательных актах Республики Казахстан, в частности: от статьи 2 Кодекса РК "О недрах и переработке минерального сырья" от 30 мая 1992 года; от статьи 4 Закона РК "О недрах и недропользовании" от 27 января 1996 года №2828; от статьи 2 Закона РК "О недрах и недропользовании" от 24 июня 2010 года №291, поэтому является новой.

2. Структура этой нормы является сложной и в смысловом значении схожей с аналогичными нормами, содержащимися в других нормативных правовых актах Республики Казахстан (например, ГК РК, ВК РК, ЗК РК, ЭК РК и др.), принятых в период новейшей истории Республики Казахстан.

3. Данная статья определяет систему нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере недропользования, круг которых определен в статье 2 Кодекса о недрах. Следует отметить, что правильное толкование законодательной нормы позволяет полно и глубоко исследовать ее смысл, при этом логический анализ нормы законодательного акта помогает оценить и качество существующих правовых актов и при необходимости привести к реформированию законодательства. Так же следует констатировать, что положения комментируемой нормы безусловно приобретают свою значимость в правоприменительном процессе, в частности в судебной практике, поскольку формирование единообразной законной и справедливой правоприменительной практики способствуют обеспечению баланса между всеми субъектами правоотношений в сфере недропользования.

4. Комментируемая норма содержит термин "иные нормативные правовые акты", под которыми следует понимать нормативные правовые акты, которые применяются к отношениям по недропользованию в части не урегулированной Кодексом о недрах (например, нормы ГК РК об убытках, видах неустойки, нормы НК РК по вопросам размеров роялти и других обязательных платежей, нормы ЭК РК по вопросам соблюдения экологических требований и др.), а также нормативные правовые акты по иерархии, находящиеся ниже законов, принятые в развитие положений Кодекса о недрах и содержащие в себе механизмы регулирования правоотношений в сфере недропользования (например, правительственные и ведомственные нормативные правовые акты).

5. Действующее законодательство о недрах основывается на конституционных положениях о том, что Конституция РК имеет высшую юридическую силу и прямое действие на территории страны (пункт 2 статьи 4) и недра находятся в государственной собственности (пункт 3 статьи 6). При этом, в Республике Казахстан признаются и равным образом защищаются государственная и частная собственность (п.1 ст. 6).

Следует отметить, что в соответствии с конституционным положением (пп. 2, 4, 9 п. 3 ст. 61) только Парламент РК вправе издавать законы, которые регулируют важнейшие общественные отношения, устанавливать основополагающие принципы и нормы, в частности, касающиеся; режима собственности и иных вещных прав; налогообложения, установления сборов и других обязательных платежей; охраны окружающей среды.

Приведенные конституционные положения обеспечивают гарантию государственной собственности на недра и осуществление деятельности в сфере недропользования в строгом соответствии с требованиями нормативных правовых актов.

6. При этом процесс реализации права государственной собственности на недра включает различные элементы и стадии, направленные не только на изучение и освоение недр, но и на организацию управленческого процесса, предваряющего и сопутствующего процессу недропользования. Право государственной собственности на недра, как совокупности организационно-правовых форм и механизмов осуществления государством правомочий собственника недр, направлено на обеспечение воспроизводства минерально-сырьевой базы, рационального использования и охраны недр в интересах нынешнего и будущих поколений граждан Республики Казахстан.

При этом необходимо помнить, что в объективном смысле право государственной собственности – это совокупность правовых норм, регулирующих порядок владения, пользования и распоряжения государственным имуществом. В субъективном же смысле право государственной собственности – это юридически обеспеченная возможность государства или административно-территориальной единицы опосредованно осуществлять владение, пользование и распоряжение государственным имуществом через уполномоченных лиц. Отношения, связанные с государственной собственностью, регулируются нормами целого ряда отраслей законодательства, что касается недр, то это нормы комментируемого Кодекса о недрах, ГК РК, ЭК РК, НК РК и других нормативных правовых актов.

7. На современном этапе развития отношений недропользования при реализации права государственной собственности на недра правомерно ставить вопрос о сочетании принципов императивности и диспозитивности с учетом интересов как государства, так и недропользователя.

8. Высшая юридическая сила Конституции РК означает, что как конституционные, так и обычные законы и иные нормативные правовые акты не должны противоречить Конституции, что нормативные правовые акты или их отдельные нормы и положения, противоречащие Конституции, считаются не имеющими юридической силы и подлежат отмене. Прямое действие норм Конституции означает, что государственные органы и другие субъекты правоотношений в сфере недропользования должны их применять непосредственно к тем общественным отношениям, которые они регулируют, например, к отношениям права собственности на недра.

9. Прямое действие Конституции это пронизанность системы законодательства принципами, нормами Конституции, их смыслом, их официальным толкованием. При этом происходит соединение, сращивание норм Конституции и всего действующего законодательства вплоть до стадии его реализации. На этот процесс оказывают влияние и многочисленные внутренние и международные факторы – экономические, политические, состояние правовой и политической культуры, уровень развития правового и политического сознания, сложившиеся обычаи и традиции.

10. В соответствии с конституционным положением о высшей юридической силе Конституции, ее прямом действии и применении на всей территории Казахстана, суды при рассмотрении дел, связанных со спорами в сфере недропользования, должны во всех необходимых случаях применять Конституцию Республики в качестве акта прямого действия.

11. Международные договоры, ратифицированные Республикой Казахстан, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона (пункт 3 статьи 4 Конституции РК). При этом, ратификации подлежат международные договоры, имеющие важное государственное значение и затрагивающие существенные интересы государства, например, вопросы управления недрами, которые находятся в государственной собственности, имеют важное государственное значение и затрагивают интересы государства и общества.

12. К примеру, одним из важных международных актов является Договор к Энергетической Хартии подписанный 17 декабря 1994 году и вступивший в силу 16 апреля 1998 года, а также "Протокол к Энергетической Хартии по вопросам энергетической эффективности и сопутствующим экологическим аспектам", которые были ратифицированы Указом Президента Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 18 октября 1995 года №2537 (далее – Договор к Энергетической Хартии).

Следует отметить, что этот международный правовой акт был ратифицирован Указом Президента РК на основании предоставленных ему Парламентом РК полномочий в период парламентского кризиса в 1995-1996 годах, в связи с чем вопрос о ратификации и юридическом статусе этого международного правового акта остается спорным. Тем не менее, поскольку Договор к Энергетической Хартии был ратифицирован в период особых полномочий Президента РК, то его положения должны быть обязательными для Республики Казахстан при регулировании отношений в сфере управления недрами и осуществлении недропользования.

13. Основные задачи Договора к Энергетической Хартии сводятся к созданию условий для либерализации и поощрения инвестиций в энергетику и торговлю энергией, обеспечению свободного доступа к энергетическим рынкам, разрешению споров в данном секторе в международном арбитраже, уменьшению экологических рисков. Указанный Договор в большей степени регулирует отношения в сфере защиты инвестиций, тем не менее, он затрагивает и сферу недропользования. Этот вывод основывается на толковании термина "Хозяйственная Деятельность в Энергетическом секторе", что означает – "хозяйственную деятельность, относящуюся к разведке, добыче, переработке, производству, хранению, транспортировке по суше, передаче, распределению, торговле, сбыту или продаже Энергетических Материалов и Продуктов" (пункт 5 статьи 1 Договора). В свою очередь, к "Энергетическим Материалам и Продуктам" Договор к Энергетической Хартии относит практически все виды полезных ископаемых и продуктов из них, являющихся источниками энергии, в том числе: руды урановые, все виды угля, торф, нефть, газ (Приложение ЕМ к Договору).

14. Договор к Энергетической Хартии ратифицирован Республикой Казахстан, поэтому указанные положения имеют приоритет перед национальным законодательством и применяются непосредственно. При этом, если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в Кодексе о недрах, то применяются правила международного договора.

15. Следует отметить и другой международный акт, подписанный Республикой Казахстан, Международную Энергетическую Хартия (МЭХ). Стороны-подписанты признали важность энергетической безопасности энергопроизводящих, транзитных и энергопотребляющих стран, а также важность доступа к современным энергетическим услугам, которые должны основываться на экологически обоснованной, социально приемлемой и экономически оправданной политике, а также на взаимной ответственности и взаимной выгоде.

16. Между тем, приведенные международные правовые акты в основном направлены на регулирование отношений между государствами в общих вопросах недропользования с сохранением национального суверенитета на недра и полезные ископаемые. Эти международные правовые акты не содержат норм прямого действия, регулирующих отношения по вопросам предоставления, изменения и прекращения права недропользования.

17. В зависимости от юридической силы нормативных правовых актов устанавливается их строгая иерархия. Так, согласно Закону РК "О правовых актах" от 6 апреля 2016 года №480 каждый из нормативных правовых актов нижестоящего уровня не должен противоречить нормативным правовым актам вышестоящих уровней. При наличии противоречий в нормах нормативных правовых актов разного уровня действуют нормы акта более высокого уровня. Нормы законов в случаях их расхождения с нормами кодексов Республики Казахстан могут применяться только после внесения в кодексы соответствующих изменений и (или) дополнений. При наличии противоречий в нормах нормативных правовых актов одного уровня действуют нормы акта, введенные в действие позднее. Эти законодательные положения играют важную роль в регулировании правоотношений в сфере недропользования. Пренебрежение ими ведет к существенным нарушениям прав и законных интересов субъектов правоотношений в сфере недропользования. Свидетельством этого может служить следующий пример из судебной практики.

18. В 2001 – 2008 годах был судебный спор, возникший между уполномоченными органами Республики Казахстан и одной из компаний (недропользователем) по вопросу толкования понятия и правового статуса серы, являющейся полезным ископаемым, востребованным как внутренним, так и мировым рынками. Правительство Республики Казахстан своим актом отнес серу к категории отходов производства по причине его открытого размещения и хранения более трех месяцев в году.

1) Между тем это норма правительственного акта противоречило законодательному толкованию понятия "отходы производства и потребления", содержащегося в действовавшем в то время Законе РК "Об охране окружающей среды", который являлся нормативным правовым актом более высокого уровня.

2) Кроме того, этот правительственный акт противоречил положениям, содержащимся в международном акте. Так, согласно "Международной Конвенции о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров", к которой Республика Казахстан присоединилась в соответствии с Законом РК №525 от 3 февраля 2004 года, все виды серы были отнесены к категории товаров (следует понимать и к продукции) и ей присвоена специальная международная "товарная позиция – 25.03" и специальный международный "товарный код – 2503.00". Таким образом, учитывая приоритет положений этой Международной Конвенции перед национальным законодательством, Республика Казахстан, присоединившаяся к этой Конвенции специальным законом, не могла в одностороннем порядке изменить "товарную позицию" серы, тем более, ни при каких обстоятельствах, относить ее к категории отходов производства и потребления.

3) Более того, технология размещения и хранения серы, осуществляемой недропользователем, соответствовала требованиям Межгосударственного стандарта (ГОСТ 127.1-93), принятого 21 октября 1993 года Межгосударственным Советом стран СНГ по стандартизации, метрологии и сертификации.

4) На основании вышеприведенного правительственного акта с 2001 года по 2008 год недропользователь осуществлял платежи за размещение и хранение серы. Общая сумма этих выплат за эти годы составила 342 миллиона долларов США, которые были возвращены недропользователю на основании решения Верховного Суда РК и заключенного Соглашения между Республикой Казахстан и недропользователем об урегулировании спора.

19. К отношениям в сфере недропользования в случаях, когда они не урегулированы нормами Кодекса о недрах могут быть применены нормы гражданского законодательства, это важное положение закреплено в комментируемой статье.

20. Положение о применимости норм гражданского законодательства к регулированию отношений в сфере недропользования (пункт 4 статьи 1 Кодекса о недрах) основывается и на конкретных нормах ГК РК. Так, например, пункт 1 статьи 1 ГК РК устанавливает, что гражданским законодательством регулируются товарно-денежные и иные, основанные на равенстве участников, имущественные отношения. Законодательное положение, закрепленное в пункте 3 статьи 1 ГК РК, предусматривает, что отношения по использованию природных ресурсов, могут регулироваться гражданским законодательством, если они не урегулированы законодательством об использовании природных ресурсов. Таким образом, пункт 4 статьи 1 Кодекса о недрах и пункт 1 и 3 статьи 1 ГК РК корреспондируются между собой и законодательно закрепляют возможность регулирования определенных отношений в сфере недропользования гражданским законодательством.

21. Гражданско-правовому регулированию при определенных обстоятельствах могли бы подлежать, в частности: отношения, связанные с правом собственности на недра и на полезные ископаемые в их естественном залегании; отношения, связанные с участием самого государства в контрактах на недропользование, поскольку Республика Казахстан может выступать равноправной стороной в договорно-правовых отношениях без каких-либо исключительных для нее привилегий; отношения, связанные с приоритетным правом государства в сфере недропользования; отношения, связанные с отчуждением/приобретением акций (долей) юридических лиц, являющихся недропользователями; отношения, связанные с гражданско-правовой ответственностью субъектов правоотношений в сфере недропользования и др. Однако, указанное прямо не вытекает из норм комментируемого Кодекса о недрах, поэтому является его недостатком и предметом для научных дискуссий.

22. При формировании правоприменительной практики в сфере недропользования необходимо обеспечить сдержанный подход субсидиарного применения норм Кодекса о недрах и гражданского законодательства. Также следует иметь в виду, что в соответствии с теорией права, логическим и системным толкованием законодательных установлений, можно выделить следующие условия субсидиарного применения правовых норм:

1) отсутствие прямого запрета закона на субсидиарное применение норм права;

2) фактически сложившиеся отношения нуждаются в правовом регулировании и должны быть охвачены правом (законодательством);

3) отсутствие нормы отрасли права, регулирующей общественные отношения, которая находится в смежной отрасли законодательства и в отличие от аналогии закона здесь пробел отсутствует.

При этом нормы гражданского законодательства применяются к отношениям в сфере недропользования только в тех случаях, когда они не урегулированы нормами Кодекса о недрах.

СТАТЬЯ 2. ОТНОШЕНИЯ, РЕГУЛИРУЕМЫЕ НАСТОЯЩИМ КОДЕКСОМ

1. Настоящий Кодекс определяет режим пользования недрами, порядок осуществления государственного управления и регулирования в сфере недропользования, особенности возникновения, осуществления и прекращения прав на участки недр, правового положения недропользователей и проведения ими соответствующих операций, а также вопросы пользования недрами и распоряжения правом недропользования и другие отношения, связанные с использованием ресурсов недр.

2. Использование земель, водных и других природных ресурсов регулируется в соответствии с земельным, водным и экологическим законодательством Республики Казахстан, определяющим режим использования и охраны соответствующих природных ресурсов.

3. Участниками регулируемых настоящим Кодексом отношений являются государство, граждане и юридические лица Республики Казахстан.

4. Иностранцы, лица без гражданства, а также иностранные юридические лица пользуются в Республике Казахстан правами и свободами и несут обязанности в отношениях по недропользованию, установленные для граждан и юридических лиц Республики Казахстан, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, законами и международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан.

___________________________________________________________________________________

(Елюбаев Ж.С.)

1. Комментируемая норма определяет сферу действия Кодекса о недрах и приводит перечень правоотношений в сфере недропользования, регулируемых этим нормативным правовым актом. При этом следует иметь в виду, что термины "режим права недропользования" и "недропользование" не идентичны по своему смыслу и содержанию. Под "недропользованием" понимается деятельность определенных субъектов по геологическому изучению, разведке полезных ископаемых, добыче полезных ископаемых, использованию пространств недр и старательству. Впервые этот термин был введен Указом Президента Республики Казахстан "О недрах и недропользовании" №2828 от 27 января 1996 года. Предыдущие правовые акты СССР, Казахской ССР и первый Кодекс Республики Казахстан "О недрах и переработке минерального сырья" от 30 мая 1992 года содержали термины "пользование недрами" и "пользователь недр", которые по смыслу идентичны терминам "недропользование" и "недропользователь".

2. К режиму права недропользования относятся:

1) Лицензионный режим недропользования. Лицензия на недропользование не относится к разрешениям, регулируемым в соответствии с законодательством о разрешениях и уведомлениях, она является документом, выдаваемым государственным органом и предоставляющим ее обладателю право на пользование участком недр в целях проведения операций по недропользованию в пределах указанного в нем участка недр. Правовой институт лицензионного предоставления права недропользования был впервые введен в законодательство о недрах и недропользовании Кодексом РК "О недрах и переработке минерального сырья" от 30 мая 1992 года (см. статью 20, параграф 1 главы 4). В дальнейшем, регулирование лицензионного режима нашло свое отражение в других нормативных правовых актах – в Постановлении Кабинета Министров РК №377 от 13 апреля 1994 года "О порядке предоставления недр для геологического изучения, добычи полезных ископаемых и пользования в иных целях", "Положении о порядке лицензирования пользования недрами в Республике Казахстан", утвержденном Постановлением Кабинета Министров РК №886 от 8 августа 1994 года. Институт лицензирования впоследствии нашел свое отражение и в Законах РК "О нефти" от 28 июня 1995 года №2350, "О недрах и недропользовании" от 27 января 1996 года №2828. Однако позже, институт лицензирования был исключен Законом РК от 11 августа 1999 года №467 "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан". Лицензия на недропользование является основанием возникновения права недропользования и в соответствии с комментируемым Кодексом о недрах (см. статьи 20, параграф 1 главы 4).

2) Контрактный режим недропользования (параграф 2 главы 4 Кодекса о недрах). Контракт на недропользование является одним из видов гражданско-правовых договоров, в которых присутствуют элементы публично-правовых условий (например, установление для недропользователя налогового режима в соответствии с налоговым законодательством и др.). Заключение, исполнение и прекращение контракта на недропользование регулируется нормами Кодекса о недрах. В части не урегулированной Кодексом о недрах, такие контракты регулируются нормами гражданского законодательства. Институт предоставления права недропользования на основе контракта впервые был введен Кодексом РК "О недрах и переработке минерального сырья" (см. статью 20, параграф 2 главы 4), Указами Президента РК, имеющим силу закона, "О нефти" от 28 июня 1995 года №2350, "О недрах недропользовании" от 27 января 1996 года №2828.

3. Осуществление операций по недропользованию без лицензии или контракта является незаконной деятельностью, влекущей за собой предусмотренную законодательством ответственность, в частности, уголовную.

4. Режим пользования недрами предполагает наличие специальных норм, регулирующих: отношения права собственности на недра; отношения, связанные с предоставлением, изменением и прекращением права недропользования; отношения, связанные с лицензионным и контрактным режимом недропользования; отношения, связанные с геологическим изучением недр; отношения, связанные с разведкой и добычей полезных ископаемых; отношения, связанные с использованием пространств недр для других видов хозяйственной деятельности; отношения, связанные со старательством; отношения, связанные с охраной недр; отношения связанные с государственным управлением недрами, а также осуществлением контроля и мониторинга за деятельностью недропользователей и др.

5. Государственное управление всегда проявляется как общественные отношения, которые складываются между соответствующими государственными органами, юридическими лицами и физическими лицами по поводу того или иного блага, в данном случае – недр. При этом, под "порядком осуществления государственного управления" в сфере недропользования понимается наличие системы государственных органов, в компетенцию которых входят вопросы по управлению недрами, как объектами государственной собственности, и осуществлением контроля за деятельностью недропользователей. Система таких государственных органов состоит из:

1) компетентного органа, определяемого Правительством Республики Казахстан, в функции которого входит представление интересов Республики Казахстан и реализации государственной политики в сфере недропользования;

2) уполномоченных органов в области твердых полезных ископаемых, в области углеводородов, в области добычи урана, в области изучения недр;

3) местных исполнительных органов власти.

6. Под "порядком осуществления государственного регулирования" в сфере недропользования понимается система государственных организационных, научно-технических, технологических, экономических, правовых и иных мер, направленных на соблюдение установленного законодательством порядка недропользования, обеспечение полноты геологического изучения недр, эффективное и комплексное использование запасов полезных ископаемых, а также предотвращение загрязнения недр при проведении работ, связанных с пользованием недрами.

7. Кодекс о недрах определяет особенности возникновения, осуществления и прекращения прав на участки недр в зависимости от вида недропользования. Конкретные нормы Кодекса о недрах предусматривают порядок и условия предоставления права недропользования, его изменения и прекращения (например, путем предоставления лицензии на геологическое изучение недр, предоставления права на добычу углеводородов на основании аукциона и заключения контракта, предоставления права на добычу углеводородов и урана национальной компании на основе прямых переговоров, предоставления права на добычу твердых полезных ископаемых, предоставления права на старательство).

8. Факт предоставления права недропользования определяет правовое положение недропользователя и виды соответствующих операций по пользованию недрами (геологическое изучение недр, разведка и добыча полезных ископаемых, пользование пространством недр, старательство).

9. Режим пользования недрами предопределяет и иные требования к недропользователю, в частности, соблюдение требований по: эффективному, рациональному и безопасному проведению операций по недропользованию; разработке и утверждению обязательных технических проектных документов; консервации участков недр по углеводородам; консервации или ликвидации технологических объектов; совершению иных обязательных действий.

10. Отношения, связанные с использованием ресурсов недр многогранны и субсидиарно регулируются нормами не только законодательства о недрах и недропользовании, но и нормами смежных отраслей казахстанского законодательства – земельного, экологического, водного, а также законодательством, регулирующим отношения, связанные с переработкой минерального сырья, производством отдельных видов продукции, сопутствующих недропользованию.

11. Деятельность недропользователя по землепользованию, вытекает из конкретных положений земельного законодательства, и она должна быть непосредственно связана с проведением операций по недропользованию и осуществлением иной хозяйственной деятельности недропользователем. При этом:

1) Если земельный участок предназначен для осуществления деятельности или совершения действий, требующих разрешения, лицензии на недропользование или заключения контракта на недропользование, то предоставление права землепользования на данный участок производится после получения соответствующих разрешения, лицензии на недропользование или заключения контракта на недропользование. При этом границы земельного участка и участка недр могут быть не идентичными, как правило, площадь земельного участка, выделенного в пользование недропользователю, бывает больше площади участка недр, так как, к примеру, недропользователю для проведения операций по недропользованию необходимы инфраструктурные объекты. При досрочном прекращении компетентным органом действия контракта на недропользование, связанного с углеводородным сырьем, правоустанавливающие документы на земельный участок переоформляются на доверительного управляющего на основании договора доверительного управления участком недр, заключаемого компетентным органом с национальной компанией в соответствии с Кодексом о недрах.

2) Наличие лицензии на добычу твердых полезных ископаемых, на использование пространства недр или старательство, заключение контракта на добычу углеводородов или дополнения к контракту на разведку и добычу углеводородов, предусматривающего закрепление участка добычи и периода добычи либо подготовительного периода, или договора доверительного управления участком недр, являются основанием для незамедлительного предоставления земельного участка в порядке, предусмотренном Земельным кодексом РК.

3) Ранее, специальный Закон РК "О недрах и недропользовании" устанавливал, что заключение контракта на недропользование являлось основанием для незамедлительного оформления земельного участка местными исполнительными органами в течение тридцати дней со дня обращения недропользователя. При этом предоставление земельных участков, находящихся в собственности или землепользовании третьих лиц, осуществлялось по правилам земельного законодательства. Пространственные границы оформляемого земельного участка ограничивались территорией, фактически используемой недропользователем. Кроме этого, названным законом определялось, что и передача права недропользования являлась безусловным основанием переоформления земельного участка, регистрации прав на земельный участок и сделок с ним в соответствии с земельным законодательством. Эти предписания носили императивный характер и являлись безусловным основанием для получения недропользователем права на землепользование. В действующем Кодексе о недрах таких положений не имеется. Однако Земельный кодекс РК содержит нормы, регулирующие вопросы предоставления земельного участка недропользователю, смысл и содержание которых практически идентичны с вышеприведенными правилами.

4) Особый режим землепользования регулируется и другой нормой Земельного кодекса РК. Так, операции по разведке полезных ископаемых или геологическому изучению могут проводиться недропользователями на землях, находящихся в государственной собственности и не предоставленных в землепользование, на основании публичного сервитута без получения таких земель в собственность или землепользование. Недропользователи, осуществляющие операции по разведке полезных ископаемых или геологическому изучению на земельных участках, находящихся в частной собственности или землепользовании, могут проводить необходимые работы на таких участках на основании частного или публичного сервитута без изъятия земельных участков у частных собственников или землепользователей.

5) В целях сравнительного анализа следует отметить, что в начале 90-х годов прошлого века, правовые акты Республики Казахстан, регулирующие отношения в сфере освоения недр и пользования землей не отражали в полной мере всех аспектов деятельности недропользователей, особенно в тех случаях, когда недропользователями являлись иностранные юридические лица. Правовые акты того времени носили больше "разрешительный характер" и предоставление земельных участков юридическим лицам, зависело от воли и желания уполномоченного органа или государственного чиновника. Наличие у хозяйствующего субъекта права на недропользование не являлось безусловным основанием к получению права на землепользование, более того, некоторые нормы предусматривали обязанность юридического лица, претендующего на получение права на недропользование, в первую очередь, иметь разрешение на занятие земельных участков на предполагаемой территории недропользования. Так, например, статьей 15 Кодекса РК "О недрах и переработке минерального сырья" от 30 мая 1992 года закреплялось положение о том, что предоставление недр для добычи полезных ископаемых осуществлялось после предоставления, в частности, земельного участка в соответствии с нормами Земельного кодекса РК от 16 ноября 1990 года. Положения статей 12 и 16 Кодекса РК "О недрах и переработке минерального сырья" предписывали, что земельные отношения, связанные с геологическим изучением недр и опытно-промышленной разработкой недр, осуществляются в соответствии с земельным законодательством страны. Кроме того, согласно земельному законодательству того периода совместным предприятиям и иностранным юридическим лицам, в частности по концессионным договорам, земельные участки могли предоставляться только на условиях аренды. То же самое предусматривалось и Положением "О порядке предоставления земель в пользование совместным предприятиям, международным объединениям и организациям, иностранным юридическим лицам и гражданам для осуществления деятельности на территории Республики Казахстан", утвержденным Постановлением №1516-XII от 3 июля 1992 года.

12. Следующим важным, сопутствующим недропользованию, видом полезной деятельности является – водопользование. Право на водопользование, как и на любой вид специального природопользования, предоставляется недропользователям местными исполнительными органами власти по согласованию с уполномоченным органом по вопросам использования и охраны водного фонда.

13. Недропользователи пользуются водными ресурсами не только для питьевых и коммунально-бытовых нужд, но в большой степени для других специальных целей, в частности, для сброса промышленных, коммунально-бытовых, дренажных и других сточных вод с применением определенных сооружений и технических устройств:

1) сооружений для отведения сточных вод на поля испарения, фильтрации и на рельеф местности;

2) водосборных сооружений (скважин, колодцев, шахт), предназначенных для сброса сточных и других вод в недра;

3) водоотводящих сооружений эксплуатируемых горных выработок, предназначенных для извлечения из шахт, карьеров, штолен, разрезов;

4) поглощающих скважин для сброса промышленных, коммунально-бытовых, дренажных и других сточных вод, технологических водных растворов в подземные водоносные горизонты и пустоты участков недр;

5) нагнетающих скважин для поддержания пластового давления при разработке углеводородного сырья и подземного выщелачивания при добыче твердых полезных ископаемых.

При этом специальное водопользование осуществляется на основании разрешения исключительно для определенных в нем целей и не должно нарушать права и законные интересы других лиц и причинять вред окружающей среде.

14. Одним из видов специального природопользования, характерного для сферы недропользования, являются эмиссии в окружающую среду, под которыми понимаются - выбросы, сбросы загрязняющих веществ, размещение отходов производства и потребления в окружающей среде, размещение и хранение серы. Практически ни один из недропользователей не может осуществлять операции по недропользованию без получения права на указанные виды специального природопользования. Согласно экологическому законодательству, осуществление эмиссии в окружающую среду допускается лишь после получения от уполномоченного органа соответствующего экологического разрешения. Между тем в этой сфере деятельности недропользователя есть и проблемы, например, связанные со сжиганием сырого газа, которые входят в сферу контроля со стороны двух государственных органов – уполномоченного органа в области углеводородов и уполномоченного органа в области охраны окружающей среды, что противоречит концепции разделения функций государственных органов.

15. Важным элементом в освоении недр является и соблюдение экологических требований на всех стадиях недропользования. Перечень общих экологических требований при использовании недр предусмотрен, как Кодексом о недрах (статья 52), так и Экологическим кодексом РК (статья 219). При общей схожести этих требований они по своему содержанию и смыслу различны, что можно отнести к издержкам законотворческой деятельности. И поскольку, именно ЭК РК является специальным нормативным правовым актом, регулирующим отношения в сфере пользования объектами природы и их охраны, то он и должен быть главенствующим при определении экологических требований в сфере недропользования.

16. Все виды специального природопользования, в частности, землепользование, водопользование, эмиссии в окружающую среду осуществляются на платной основе – это экономический фактор. Размеры и ставки платы за специальное природопользование устанавливаются в соответствии с налоговым законодательством на основе разработанных нормативов.

17. Согласно пункту 3 комментируемой статьи участниками правоотношений в сфере недропользования являются государство, граждане и юридические лица.

18. Главным участником правоотношений в сфере недропользования является государство, поскольку, согласно пункту 3 статьи 6 Конституции РК, статьи 11 Кодекса о недрах и статьи 193 ГК РК недра находятся в государственной собственности. Поэтому в объективном смысле право государственной собственности на недра представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих отношения принадлежности материальных благ государству и обеспечивающих его возможность по своему усмотрению владеть, пользоваться и распоряжаться недрами. Таким образом, государственная собственность на недра является одной из составляющих основ государственного суверенитета Республики Казахстана.

19. Правовой институт государственного управления в сфере использования и охраны недр является центральным институтом права о недрах. Его содержание составляют функции государственного регулирования в сфере недропользования. К их числу относятся: реализация государством права собственности на недра; государственный контроль в области охраны недр и мониторинг недр; государственный контроль за изучением, использованием недр и проведением операций по недропользованию; государственная экспертиза недр; государственный баланс запасов полезных ископаемых; государственный кадастр месторождений и проявлений полезных ископаемых; государственный кадастр захоронений вредных веществ, радиоактивных отходов и сброса сточных вод в недра; государственный кадастр техногенных минеральных образований.

20. При лицензионном режиме недропользования роль государства в лице его компетентных и уполномоченных органов является особой и выражается в реализации полномочий собственника. Выдача лицензии на осуществление конкретного вида операции на недропользование не предусматривает равенство участников этих правоотношений, она подразумевает административно-разрешительную систему недропользования, где государство выступает главным участником отношений в сфере недропользования, как собственник недр.

21. Между тем, несмотря на наличие четких законодательных регламентаций права государственной собственности на недра, в теории и практике немало споров по вопросам реализации права государственной собственности на недра. Существует мнение о том, что поскольку государство является ведущим субъектом социально-экономических и управленческих отношений и в этом качестве оно обладает всей полнотой публичной власти, то отсюда якобы вытекает, что в гражданско-правовой сделке с участием государства по передаче права пользования участков недр другим лицам, отношения характеризуются состоянием юридического "неравенства сторон". Высказанная позиция о состоянии "неравенства сторон" является не бесспорной, как с точки зрения общей теории права, так и теории гражданского права, поскольку ни статья 6 Конституции РК, ни другие ее нормы, не содержат особой процедуры и правил распоряжения собственностью государства. Напротив, имеются предписания, что в Республике Казахстан признаются и равным образом защищаются государственная и частная собственность; что собственность обязывает, пользование ею должно одновременно служить общественному благу; что субъекты и объекты собственности, объем и пределы осуществления собственниками своих прав, гарантий и их защиты определяются законом (части 1 и 2 статьи 6 Конституции РК). По смыслу этих конституционных положений при исследовании роли и места государства, например, в контрактах на недропользование, надлежит руководствоваться законодательными актами, регулирующими отношения, возникающие в связи с владением, использованием и распоряжением собственностью, в частности нормами гражданского законодательства.

22. В этой связи приведем основополагающее установление, определяющее право собственности, как признаваемое и охраняемое законодательными актами право субъекта по своему усмотрению владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим ему имуществом. При этом право распоряжения представляет собой юридически обеспеченную возможность определять юридическую судьбу имущества, однако осуществление собственником своих полномочий не должно нарушать прав и законных интересов других лиц и государства (статья 118 ГК РК). Таким образом, конституционные положения и нормы гражданского законодательства и законодательства о недрах не устанавливают для государства особых правил владения, пользования и распоряжения собственностью. Реализация права собственности должно подчиняться общим правилам, закрепленным в ГК РК и Кодекса о недрах. Данный вывод дает основание к выражению суждения о не бесспорности подходов относительно особой роли государства в контрактных (договорных) отношениях в сфере недропользования, как посягающих на принцип равенства сторон в гражданско-правовых отношениях.

23. При этом определенную поддержку этой позиции можно найти в трудах других участников научной дискуссии, которые полагают, что государство (Республика в целом, и ее административно-территориальные единицы) действительно прежде всего должны рассматриваться в качестве субъекта публичных отношений, в которых оно выступает носителем власти, обязывающей других участников юридических отношений подчиняться требованиям, заявленным государственными органами, непосредственно выражающими в границах их компетенции государственную волю. Но государство может от своего имени вступать и в гражданско-правовые обязательства, существенной и непременной чертой каковых является "взаимонезависимость участников, их полное юридическое равенство и их взаимная ответственность за нарушение принятых на себя гражданско-правовых обязательств".

24. Согласно пункту 1 статьи 111 ГК РК Республика Казахстан выступает в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений. В контрактных отношениях в сфере недропользования государство должно выступать равным участником правоотношений, обеспечивая справедливый баланс интересов государства, общества и недропользователя путем применения законодательных инструментов регулирования.

25. Резюмируя вышеизложенное, можно констатировать, что государство должно участвовать во всех этих правоотношениях по управлению недрами на равных с другими участниками правоотношений, поскольку любые контракты должны заключаться и исполняться с соблюдением основополагающих принципов гражданского законодательства. Этот вывод основывается и на том, что отношения по освоению недр по своей сути являются экономическими товарно-денежными отношениями. Кроме того, гражданское законодательство рассматривает право недропользования, как один из видов вещного права, и оно отнесено к объектам имущественного найма (пункт 2 статьи 541 ГК РК). Также предусмотрено, что законодательными актами могут быть установлены особенности сдачи в имущественный наем и "участков недр и других обособленных природных объектов", в том числе на основе концессионных соглашений (пункт 4 статьи 541 ГК РК). Следует отметить, что вышеприведенная научная полемика способствовало лучшему пониманию правоотношений, складывающихся в сфере недропользования, формированию единого подхода в определении роли государства в этих правоотношениях, как суверена и собственника недр, а также формированию единообразной правоприменительной практики и сохранению правового режима предоставления права недропользования на основе контракта.

26. Другими участниками отношений в сфере недропользования являются граждане Казахстана и юридические лица, зарегистрированные в Республике Казахстан. Они могут получить право недропользования в соответствии с нормами Кодекса о недрах в режиме лицензирования и путем заключения контракта в порядке и на условиях, прописанных в конкретных нормах Кодекса о недрах и другом законодательстве по вопросам недропользования.

27. Иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица могут получить право недропользования по правилам, установленным для граждан и юридических лиц Республики Казахстан, если иное не установлено национальным законодательством, международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан. При предоставлении права недропользования этой категории участников правоотношений в сфере недропользования дополнительно могут заключаться инвестиционные договоры по правилам гражданского, инвестиционного и предпринимательского законодательства, предусматривающие предоставление определенных льгот и преференции. К примеру, в некоторых контрактах на недропользование, заключенных в начале и середине 90-х годов прошлого века, имеются особые "налоговые режимы", в частности, положения регулирующие вопросы импорта/экспорта, ведения валютных операций и др. Однако, согласно текущему законодательству Республики Казахстан, предоставление таких преференций невозможно, что в некоторой степени отрицательно влияет на инвестиционный климат в стране.

СТАТЬЯ 3. ЦЕЛЬ И ЗАДАЧИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН О НЕДРАХ И НЕДРОПОЛЬЗОВАНИИ

1. Целью законодательства Республики Казахстан о недрах и недропользовании является обеспечение устойчивого развития минерально-сырьевой базы Республики Казахстан для экономического роста государства и благосостояния общества.

2. Задачами законодательства Республики Казахстан о недрах и недропользовании являются:

1) охрана права собственности государства на недра;

2) реализация государственной политики и регулирование отношений в сфере недропользования;

3) соблюдение интересов государства, граждан Республики Казахстан и прав недропользователей;

4) прирост минерально-сырьевой базы Республики Казахстан;

5) установление оснований, условий и порядка возникновения, осуществления, изменения и прекращения прав пользования недрами;

6) обеспечение правовой основы для устойчивого развития недропользования;

7) создание условий для привлечения инвестиций в геологическое изучение недр и недропользование;

8) укрепление законности в сфере недропользования.

________________________________________________________________________________________

(Елюбаев Ж.С.)

1. На современном этапе развития Казахстана целевая направленность законодательства о недрах и недропользовании обусловлена происходящими изменениями в государственном управлении и экономике, что ставит перед национальным законодательством качественно новые задачи, в том числе в области использования и охраны недр. Развитие и укрепление международных связей налагает обязанность внедрять международные стандарты и подходы в сфере недропользования, имплементировать их в национальное законодательство, изучать международную практику и на их основе на законодательном уровне устанавливать новые механизмы и инструменты регулирования отношений в сфере недропользования.

2. Следует отметить, что одной из важных целей законодательства о недрах и недропользовании является снижение административных барьеров, упрощение процедур государственного контроля в сфере недропользования. Эта цель была указана в Концепции Кодекса о недрах, но, к сожалению, не была отражена в комментируемой норме. Между тем, такой подход предоставлял бы недропользователям свободу в применении различных передовых технологических и методологических решений, отвечающих экологическим требованиям и требованиям в области промышленной безопасности. Недропользователь смог бы самостоятельно решать, каким образом осуществлять операции по недропользованию, какие из признанных технологий, техник и методов использовать для достижения установленных показателей при условии соблюдения экологических требований и требований в области промышленной безопасности.

3. Главной целью законодательства о недрах и недропользовании, указанной в пункте 1 комментируемой нормы, является обеспечение устойчивого развития минерально-сырьевой базы для экономического роста государства и благосостояния общества. При этом под "устойчивым развитием" экономики в целом и ее отраслей в частности, следует понимать такое развитие государства и общества, при котором удовлетворение потребностей нынешнего поколения осуществляется без ущерба для будущих поколений людей, это управляемое сбалансированное развитие общества, не разрушающее своей природной основы и обеспечивающее непрерывный прогресс. "Устойчивое развитие" сферы недропользование на современном этапе развития Казахстана подразумевает:

1) развитие минерально-сырьевой базы на основе современных научно-технических разработок и новых технологий;

2) развитие экологически ориентированного недропользования;

3) наличие емкого внутреннего рынка, что ведет к развитию экономки и подъему благосостояния народа;

4) самообеспечение государства с необходимой долей экспорта и ограничением импорта;

5) повышение интеллектуального и творческого потенциала общества.

4. Для достижения указанных целей законодателем поставлены определенные задачи, которые позволяют определить основные направления развития отношений в сфере недропользования и приоритеты устойчивого недропользования и охраны недр. Следует также отметить, что сама по себе конструкция и содержание Кодекса о недрах направлены на устойчивое развитие минерально-сырьевой базы, которое достигается, в первую очередь, путем создание благоприятных и привлекательных условий для операций по разведке, в результате которых увеличивается минерально-сырьевая база. Кроме того, последующее освоение данной базы в рамках операций по добыче, старательству и т.п. осуществляется для экономического роста государства и благосостояния общества.

1) Задача "охраны собственности государства на недра" означает реализацию законодательно установленных требований к недропользованию посредством современных правовых и экономических механизмов и инструментов регулирования правоотношений в сфере недропользования. Такими механизмами и инструментами охраны права собственности государства на недра являются: установленные законодательством правил предоставления права недропользования; наличие приоритетного права государства перед любыми лицами и организациями на приобретение отчуждаемого права недропользования (доли в праве недропользования) и выпускаемых в обращение ценных бумаг и акций по стратегическому участку недр; наличие контролирующих функции государства в лице компетентных и уполномоченных органов в сфере недропользования; наличие права в одностороннем порядке приостанавливать или прекращать действия контракта на недропользование (этот механизм в некоторой степени противоречит основным принципам гражданского законодательства); наличие возможности привлечения недропользователя к ответственности за нерациональное или незаконное недропользование; наличие правовых институтов согласования и/или проведения экспертизы обязательных проектных документов, ведения единого кадастра фонда недр и других прав государственных органов в сфере недропользования.

2) Задачи "реализация государственной политики и регулирование отношений в сфере недропользования", "соблюдения интересов государства, граждан Республики Казахстан и прав недропользователей" обеспечиваются повышением эффективности традиционных добывающих секторов, влияющих на формирование республиканского бюджета, гарантирующих дальнейшее развитие экономики страны и решение социальных задач в обществе. Правовые институты государственного управления в сфере недропользования, закрепленные в Кодексе о недрах, должны регулировать новые подходы к управлению, добыче и переработке углеводородов, сохраняя экспортный потенциал нефтегазового сектора, а также внедрение упрощенных и эффективных процедур оформления прав на все виды недропользования, соответствующих международным стандартам и правилам.

3) "Прирост минерально-сырьевой базы" является важной задачей законодательства Республики Казахстан о недрах и недропользовании на современном этапе развития страны. Для выполнения этой задачи государством на законодательном и управленческом уровнях приняты меры и разработаны соответствующие программы по: переориентации системы государственного управления и регулирования в сторону воспроизводства минерально-сырьевой базы республики путем привлечения иностранных и внутренних инвестиций в сферу недропользования в сочетании с государственными инвестициями в геологическое изучение недр; внедрению рыночно-ориентированных подходов в правовом регулировании, предусматривающих оценку экономической целесообразности и эффективности использования недр; предоставлению недропользователям свободы в применении различных передовых технологических и методологических решений, отвечающих экологическим требованиям и требованиям в области промышленной безопасности; имплементации международных правил и систем оценки ресурсов и запасов полезных ископаемых; определению стратегических участков недр и месторождений.

4) К одному из видов задач законодательства о недрах и недропользовании относится "установление оснований, условий и порядка возникновения, осуществления, изменения и прекращения прав пользования недрами". В Кодексе о недрах имеются самостоятельные правовые институты, регулирующие отношения, связанные с возникновением, изменением и прекращением права недропользования относительно к различным режимам права недропользования. При этом правовой режим пользования недрами представляет особый порядок регулирования, суть которого выражается: в характере и объеме прав и обязанностей субъектов недропользования; в специфике субъектов права владения и пользования недрами; правовом статусе обязательных документов; в особенностях государственного управления недрами; установлении ответственности за правонарушения при осуществлении операций по недропользованию.

5) Задача "обеспечения правовой основы для устойчивого развития недропользования" реализована путем создания полной нормативной правовой базы, регулирующей отношения в сфере пользования недрами и их охрану. Результатом реализации этой задачи является проведенная систематизация соответствующей области законодательства в форме кодификации (принятие Кодекса о недрах), устанавливающего новые нормы, отвечающие потребностям общественной практики, устраняющие накопившиеся пробелы и противоречия в правовом регулировании сферы недропользования. Кодекс о недрах объединил и систематизировал апробированные временем ранее действовавшие нормы в сфере недропользования, уточнил и раскрыл их содержание. Тем самым была обеспечена максимальная полнота регулирования отношений, возникающих в связи с использованием недр и их ресурсов. В настоящее время отношения в сфере недропользования, кроме Кодекса о недрах, регулируются более чем 120 нормативными правовыми актами, перечень которых определен специальным правительственным актом. Для реализации этой задачи в законодательство о недрах были имплементированы некоторые правила и положения международной практики управления недрами (например, обеспечение открытого доступа к геологической информации, введение лицензионной системы предоставления права недропользования, предоставление права недропользования на бесконкурсной основе, основанной на общеизвестном в международной практике принципе "первый пришел – первый получил", внедрение новой системы оценки запасов полезных ископаемых и т.д.), а также обеспечено прямое действие международных правовых актов, ратифицированных Республикой Казахстан.

6) Включение задачи "по созданию условий для привлечения инвестиций в геологическое изучение недр и недропользование" обосновывается тем, что минерально-сырьевая база для Казахстана является символом суверенитета и независимости, средством существования в настоящее время и источником будущего процветания страны. Сфера недропользования, особенно нефтегазовый сектор, до настоящего времени остается одной из наиболее привлекательных отраслей экономики Казахстана, поскольку она прибыльна и обеспечивает быстрый возврат вложенных инвестиций. Кодекс о недрах содержит правовые институты, позволяющие инвесторам участвовать проектах по освоению недр. В первую очередь, это контрактный порядок предоставления права недропользования, позволяющий инвестору участвовать в обсуждении определенных условий контракта, хотя и на базе обязательного типового контракта, например, условие касательно срока действия контракта, что является весьма важным при планировании больших инвестиций. Возможно также обсуждение обязательства потенциального инвестора по установлению минимальной доли местного содержания в кадрах, определения объема приобретаемых углеводородов, определению размера подписного бонуса, дополнительных обязательств недропользователя. Наличие законодательных гарантий по стабильности контрактных положений, возможности рассмотрения споров на основе международных договоров, ратифицированных Республикой Казахстан, являются привлекательными условиями для инвестиций в сферу недропользования.

7) Задача по "укреплению законности в сфере недропользования" обеспечивается строгим соблюдением норм Кодекса о недрах, в частности по вопросам: предоставления права недропользования; осуществления государственного контроля и мониторинга за деятельностью недропользователя; обеспечения прав и законных интересов участников правоотношений в сфере освоения недр; соблюдения принципа иерархии нормативных правовых актов; обеспечения верховенства права при разрешении споров.

Статья 4. Принципы законодательства Республики Казахстан о недрах и недропользовании

Правовое регулирование отношений в сфере недропользования основывается на принципах:

1) рационального управления государственным фондом недр;

2) обеспечения экологической безопасности при пользовании недрами;

3) доступности информации в сфере недропользования;

4) платности недропользования;

5) добросовестности недропользователей;

6) стабильности условий недропользования.

_______________________________________________________________________________________

(Ерешев Д.Е.)

1. Принципы законодательства Республики Казахстан о недрах и недропользовании являются отраслевыми принципами, которые определяют основополагающие идеи и подходы, заложенные законодателем в соответствующих нормах Кодекса о недрах. Хотя сами принципы законодательства о недрах и недропользовании непосредственно не содержат норм права в том значении, которое дано в Законе "О правовых актах", они способствуют систематизации и единообразному пониманию норм Кодекса о недрах в правоприменительной практике.

2. В период с обретения независимости страны по сегодняшний день принципы законодательства в сфере недропользования не раз пересматривались. Эти изменения отражали в себе соответствующие этапы становления страны, которая переживала переход от плановой экономики к рыночной, от экономического коллапса до небывалого роста цен на сырьевые товары. Так, Кодекс о недрах и переработке минерального сырья 1992 года предусматривал принципы недропользования, среди которых основными были принципы рационального и комплексного использования недр, безопасности работ, связанных с пользованием недрами и др. Это были в основном принципы утилитарного характера, основанные на задаче по обеспечению промышленного освоения недр, и во многом являлись продолжением советской системы.

3. В Указе о недрах 1996 года были сформулированы новые принципы законодательства о недрах и недропользовании. Часть этих принципов перешла в Указ о недрах 1996 года из Кодекса о недрах и переработке минерального сырья 1992 года. В частности, принцип рационального и комплексного использования недр. В то же время появились такие принципы как: гласность, создание благоприятных условий для привлечения инвестиций в проведение операций по недропользованию и восполнение минерально-сырьевой базы. Все это указывало на то, что законодательство о недропользовании было переориентировано в сторону вовлечения недр в рыночную экономику, хотя и продолжали действовать институты, сохранившиеся еще с советских времен (принцип рационального и комплексного использования недр).

4. В Законе Республики Казахстан "О недрах и недропользовании" от 24 июня 2010 года, который пришел на смену Указу о недрах 1996 года, было предусмотрено лишь четыре принципа: принцип платности, рационального, комплексного и безопасного использования недр, гласности и платности недропользования. Из чего следует, что вопросы привлечения инвестиций отошли на второй план. Анализ положений Закона 2010 года свидетельствует об усилении государственного регулирования иногда в ущерб интересам инвесторов.

5. При определении принципов законодательства о недрах и недропользовании в Кодексе о недрах преследовались цели обеспечения баланса интересов государства и инвесторов, а также необходимости сближения законодательства РК в сфере недропользования с лучшим мировым опытом. По этой причине был исключен принцип рационального и комплексного использования недр и заменен принципом рационального управления государственным фондом недр. Были включены новые принципы добросовестности недропользователей и стабильности условий недропользования. Принцип гласности был заменен на принцип доступности информации в сфере недропользования.

Статья 5. Рациональное управление государственным фондом недр

Рациональное управление государственным фондом недр обеспечивается предоставлением права недропользования в целях экономического роста государства и благосостояния общества.

________________________________________________________________________________________

(Одилов Т.А.)

1. Принцип рационального управления государственным фондом недр сменил ранее действовавший принцип законодательства по рациональному, комплексному и безопасному использованию недр, предусмотренный ст. 6 Закона о недрах 2010 г. Данный принцип определял содержание не только конкретных требований в области рационального и комплексного использования недр и охраны недр, предусмотренных ст. 110 Закона о недрах 2010 г., но также и целую систему государственного управления, регулирования и контроля за операциями по недропользованию. Можно с уверенностью сказать, что принцип законодательства о рациональном и комплексном использовании недр был корневым в идеологическом, нормативном и практическом смыслах.

Более подробно требования по рациональному и комплексному использованию недр были перечислены в ст. 110 Закона о недрах 2010 г. и раскрыты в Единых правилах по рациональному и комплексному использованию недр 2011 г. Сквозь призму указанных требований все операции по недропользованию, способы, виды, методы и объемы работ, календарные сроки подлежали экспертизе (проектных документов), утверждались и строго контролировались уполномоченными государственными органами, так сказать "в ручном режиме", фактически исключая какую-либо "горную свободу".

Несоответствие указанного принципа законодательства новым экономическим реалиям государственного устройства и ведения предпринимательской деятельности в сфере недропользования во многом связано с тем, что содержание принципа рационального и комплексного использования недр сформировалось в советский период плановой экономики и государственной монополии в сфере недропользования и производстве.

На территории РК институционально данный принцип начал формироваться еще в 20-е годы прошлого столетия и окончательно закрепился в качестве принципа законодательства в Кодексе о недрах Казахской ССР. Простое сравнение правил рационального и комплексного использования недр в ранее действовавших в РК законах о недрах и недропользовании с действовавшими еще во времена Союза ССР норм демонстрирует, что содержание и смысл данных правил, в сущности, не изменились, несмотря на кардинальную смену экономической и политической систем в РК, и в мире в целом.

Важно подчеркнуть, что наличие в советском законодательстве данного принципа объясняется необходимостью в строгом инструктивном руководстве и контроле деятельности горнодобывающих предприятий. В условиях рыночной экономики принцип рационального и комплексного использования недр, очевидно, не соответствовал общему направлению развития законодательства в сфере недропользования, поскольку не позволял недропользователю самостоятельно определять целесообразность и рентабельность проводимых операций, подбирая необходимые для этого способы, методы, виды и объем работ (операций) по недропользованию на свой риск с учетом рыночных факторов.

В современных условиях рынка недропользователи самостоятельно решают вопросы сбыта, логистики и маркетинга добытых и переработанных полезных ископаемых в глобальных процессах создания продукции, в то время как в советский период государственная монополия на средства производства и транспорт исключала поставки добывающими предприятиями внешним потребителям, директивно встраивая добытые полезные ископаемые в процессы создания продукции внутри СССР. С обретением независимости РК в условиях новой экономической формации, частной собственности и прямых экономических связей между недропользователями и потребителями принцип рационального и комплексного использования недр, очевидно, не отражал объективную реальность, не опираясь на закономерности общественной жизни, в том числе законы экономические.

2. Некоторые требования ранее действовавшего принципа рационального и комплексного использования недр предусмотрены в положениях Особенной части Кодекса о недрах для операций по разведке и добыче углеводородов (ст. 121 и 122), а также операций по добыче урана (ст. 174). Как и прежде, реализация данных требований обеспечена процедурами экспертиз проектных документов, государственным контролем их исполнения и ответственностью за причиненный ущерб вследствие нарушений требований по рациональному и комплексному использованию недр.

Сохранение института требований по рациональному и комплексному использованию недр для операций по разведке и добыче углеводородов и операций по добыче урана, но уже не в виде принципа законодательства, частично объяснялось (разработчиком Кодекса о недрах в части углеводородов и урана – Министерством энергетики РК) геологической особенностью месторождений УВС и урана, а также практикой мониторинга и контроля в нефтегазовых проектах, которая существенно отличалась от ситуации с разведкой и добычей ТПИ, включая ОПИ. Однако, по мнению автора настоящего комментария, причина сохранения указанных требований в области УВС и добычи урана, согласно обсуждениям на рабочих группах по разработке Кодекса о недрах, кроется в консервативных взглядах разработчика удержать устоявшуюся за 25 лет парадигму контроля за операциями по недропользованию в указанных областях.

3. Комментируемая статья закрепляет рациональное управление государственным фондом недр в качестве одного из принципов законодательства о недрах и недропользовании. Содержание данного принципа определяет содержание норм, правовых институтов и направление правового регулирования по предоставлению прав недропользования в РК.

Принцип не регулирует конкретные общественные отношения, складывающиеся при предоставлении или осуществлении прав пользования недрами, но имеет значение при формировании и реализации государством политики по предоставлению прав недропользования.

Содержание принципа прямо связано с целью законодательства о недропользовании, предусмотренной п. 1 ст. 3 Кодекса о недрах: "обеспечение устойчивого развития минерально-сырьевой базы РК для экономического роста государства и благосостояния общества".

4. Понятие государственного фонда недр раскрывается в отдельной статье (ст. 69 Кодекса о недрах) и подразумевает "используемые участки недр, а также неиспользуемые недра в пределах территории РК", исходя из чего, можно сделать вывод, что законодатель под государственным фондом недр подразумевает совокупность всей территории РК с залегающими полезными ископаемыми и иными ресурсами недр.

Положения Кодекса о недрах не раскрывают понятие "рациональный". Однако буквальный смысл ст. 5 подразумевает, что управление государственным фондом недр является рациональным (целесообразным, обоснованным), когда предусмотренная Кодексом о недрах система норм по предоставлению прав недропользования реализована в той мере и масштабах, в которой обеспечивается достаточное количество инвестиций, вносящих значимый вклад в экономический рост РК и благосостояние общества, например, посредством увеличения налогооблагаемой базы и создания рабочих мест.

Отсюда следует, что по замыслу, заложенному законодателем, рациональность управления государственным фондом достигается полной реализацией норм, правовых институтов и механизмов предоставления прав недропользования Кодекса о недрах.

5. Одним из ключевых правовых институтов, внедренных в реализацию принципа рационального управления государственным фондом недр, является ПУГФН. Так, в соответствии с п. 3 ст. 70 Кодекса о недрах ПУГФН содержит сведения о территориях, в пределах которых участки недр могут быть предоставлены в пользование центральными государственными органами для проведения операций по недропользованию – разведки и добычи ТПИ, разведки и добычи углеводородов.

Помимо указанных сведений, ПУГФН также должна содержать сведения о географических координатах особо охраняемых природных территорий, территорий земель оздоровительного, рекреационного и историко-культурного назначения, земель для нужд обороны и государственной безопасности, территорий населенных пунктов, территорий земель водного фонда, тем самым информируя потенциальных недропользователей о территориальных ограничениях проведения и предоставления прав недропользования в силу положений ст. 25 Кодекса о недрах.

Являясь исходным правовым институтом в управлении государственным фондом недр, ПУГФН призвана обеспечить предоставление прав недропользования компетентным органом на всей территории РК, исключая при этом территории, в пределах которых предоставление участков недр в пользование согласно п. 2 ст. 25 Кодекса о недрах и законодательству об особо охраняемых природных территориях запрещено. Таким образом, в контексте комментируемого принципа управление государственным фондом недр с помощью ПУГФН предполагается рациональным только в той мере, в какой максимально широко использован потенциал (возможности) территории РК для ведения операций по недропользованию или предоставления прав недропользования, не нанося при этом вред и не создавая риски для населения, национальной безопасности, объектов, представляющих особую экологическую, научную, историко-культурную и рекреационную ценность.

6. В Особенной части Кодекса о недрах принцип рационального управления государственным фондом недр реализован в материальных нормах, определяя порядок предоставления прав недропользования. Для лицензий на недропользование данный порядок предусматривает заявительный принцип как наиболее конкурентный, прозрачный и традиционный в мировой практике горного дела, а для контрактов на недропользование – аукционный принцип (общий порядок), также традиционный для мировой нефтегазовой промышленности. Таким образом, устанавливая описанный порядок предоставления прав недропользования, рациональность управления государственным фондом недр в контексте комментируемого принципа законодателем предполагается.

7. Комментируемый принцип законодательства определяет не только архитектуру и содержание институтов предоставления прав недропользования, но также отражает содержание иных норм Общей части Кодекса о недрах, затрагивающих территориальные аспекты предоставления и осуществления прав недропользования в целях рационального управления государственным фондом недр.

Так, ст. 24 регулирует порядок проведения разных операций по недропользованию на одной и той же (совмещенной) территории двумя и более недропользователями. Система приоритетов, закрепленная в данной статье, позволяет использовать земную поверхность в качестве территориального пространственного базиса при пользовании участками недр с наибольшим экономическим эффектом, то есть рационально в рамках смыслового значения комментируемого принципа.

С реализацией принципа рационального управления государственным фондом недр также связано содержание ст. 25 Кодекса о недрах, которая устанавливает прямой запрет на осуществление некоторых операций по недропользованию на перечисленных в статье территориях и запрет на предоставление участков недр, границы которых полностью находятся в пределах таких территорий. Предусмотренные ограничения направлены на обеспечение охраны прав и законных интересов общества в целом и конкретных субъектов. Территориально данные ограничения по большей части относятся к объектам, представляющим особую экологическую, научную, историко-культурную и рекреационную ценность, объектам социальной инфраструктуры и жизнеобеспечения, национальной безопасности, на которых проведение операций по недропользованию наносит вред, который, по мнению законодателя, несоизмерим с экономическим эффектом, получаемым от операций по недропользованию, а значит не может способствовать экономическому росту государства и благосостоянию общества по определению.

СТАТЬЯ 6. ЭКОЛОГИЧЕСКАЯ БЕЗОПАСНОСТЬ ПРИ ПОЛЬЗОВАНИИ НЕДРАМИ

Недропользование должно осуществляться экологически безопасными способами с принятием мер, направленных на предотвращение загрязнения недр и снижение вредного воздействия на окружающую среду.

________________________________________________________________________________________

(Телемтаев М.Б., Ибрагимов М.А.)

1. В целом под экологической безопасностью, как составной частью национальной безопасности, принято понимать определенное "состояние защищенности прав жизненно важных интересов и прав человека, общества и государства от угроз, возникающих в результате антропогенных и природных воздействий на окружающую среду".

При этом законодатель, последовательно устанавливая приоритет данного вида безопасности, исходит из презумпции экологической опасности всякой производственно-хозяйственной и иной деятельности, предполагающей те или иные виды использования природных ресурсов, включая недропользование.

В соответствии со ст.31 Конституции РК охрана окружающей среды является одной из целей государства, в силу чего экологическая безопасность обеспечивается его особой экологической функцией. Одним из главных направлений при осуществлении данной функции выступает установление государством определенного правового режима и властного регулирования в данной сфере отношений. В этих целях государство, помимо прочего, в той или иной форме закрепляет экологическую безопасность как принцип законодательства практически во всех основных законодательных актах, регулирующих отношения в сфере экологии и природопользования. Не стал исключением в этом отношении и Кодекс о недрах.

2. Комментируемая статья также закрепляет экологическую безопасность как один из принципов, на которых в РК базируется правовое регулирование отношений в сфере недропользования и которые перечислены в предыдущей ст.4 Кодекса о недрах.

Аналогичная по смыслу норма содержалась в ст.7 ранее действовавшего Закона о недрах 2010 г., который в качестве одного из принципов законодательства РК о недропользовании также содержал положение, в соответствии с которым "обеспечение предотвращения загрязнения недр и снижения вредного влияния операций по недропользованию на окружающую среду" являлось "обязательным условием недропользования". Таким образом, Кодекс о недрах, закрепляя экологическую безопасность в качестве одного из основных принципов законодательства о недрах, сохраняет в этой связи преемственность от предыдущего законодательства о недрах в вопросе о необходимости формирования и функционирования такого правового режима недропользования, который в максимальной степени учитывал бы требования экологической безопасности.

Такое стремление законодателя вполне объяснимо, если учесть, что в силу своей специфики и непосредственного взаимодействия с окружающей природной средой недропользование, особенно осуществляемое в крупных промышленных масштабах, всегда было и до настоящего времени продолжает оставаться экологически "напряженным" видом деятельности и выступает весьма мощным негативным антропогенным фактором воздействия на экологическую систему.

3. В качестве принципа, на который опирается построение многих институтов и норм права недропользования, положение комментируемой статьи находит свое выражение в целом ряде последующих положений Кодекса о недрах, затрагивающих регулирование отношений, которые имеют своим объектом экологическую безопасность. В той или иной мере и с разной степенью детализации предписаний вопросы экологической безопасности и охраны окружающей природной среды при проведении операций по недропользованию непосредственно затрагиваются более чем в сорока пяти статьях Кодекса о недрах.

Содержащиеся в этих статьях нормативные предписания весьма разнообразны.

Некоторые из них представляют собой нормы прямого действия, в которых непосредственно формулируется то или иное адресуемое субъекту правило поведения. Примерами таких предписаний могут служить ст.ст.146, 158 и 159 Кодекса о недрах, содержащие прямой запрет, соответственно, на сжигание сырого газа, на строительство и эксплуатацию хранилищ и резервуаров нефти на море и на сброс в море и захоронение на дне моря отходов при проведении разведки и (или) добычи углеводородов на море.

Другие предписания можно отнести к разряду отсылочных, которые, не излагая собственно правил поведения, отсылают при этом к другой статье Кодекса о недрах. Так, ст.52 Кодекса о недрах устанавливает правило, в соответствии с которым в случаях, предусмотренных Кодексом о недрах, недропользование без положительного заключения государственной экологической экспертизы или без согласования с уполномоченным органом в области охраны окружающей среды запрещается. В свою очередь, указанные случаи, определяются уже другими довольно многочисленными статьями Кодекса о недрах, предписывающими необходимость получения в той или иной ситуации результатов экологической экспертизы или согласования с уполномоченным органом по охране окружающей среды.

Наконец, самыми распространенными видами нормативных предписаний, регулирующих вопросы экологии, являются бланкетные нормы Кодекса о недрах. Положения, содержащиеся в них, отсылают не к конкретным статьям того же нормативного правового акта, а к нормам других нормативных правовых актов, относящихся к экологическому законодательству. К примеру, в ст.88 Кодекса о недрах определено, что проектные документы по геологическому изучению недр "должны включать оценку воздействия на окружающую среду в случаях, предусмотренных инструкцией по составлению проектных документов по геологическому изучению недр", а ст.139 Кодекса о недрах устанавливает, что "проектные документы в сфере недропользования по углеводородам подлежат государственной экологической экспертизе, проводимой в соответствии с экологическим законодательством Республики Казахстан". В ст.89 Кодекса о недрах содержится предписание о том, что в пределах участка геологического изучения недропользователь вправе проводить работы с соблюдением требований экологической безопасности, которые, в свою очередь, содержатся уже в текстах нормативных правовых актов экологического права. Бланкетные правила ст.52 Кодекса о недрах сводятся к тому, что "операции по недропользованию, включая прогнозирование, планирование и проектирование производственных и иных объектов, должны соответствовать требованиям экологического законодательства Республики Казахстан", а "экологическое состояние недр обеспечивается нормированием предельно допустимых эмиссий, ограничением или запретом деятельности по недропользованию или отдельных ее видов". В этих и многих других случаях упомянутые нормы Кодекса о недрах непосредственно не содержат конкретных правил экологического характера, но отсылают к экологическому законодательству в целом, отдельным его нормативным правовым актам или нормам.

4. Все разнообразие норм Кодекса о недрах по вопросам экологии можно также дифференцировать по видам операций, на регулирование которых направлены эти нормы. Так, требования экологического характера, содержащиеся в Кодексе о недрах, носят как общий характер и применяются ко всем операциям по недропользованию (ст.52), так и относятся к таким предусматриваемым Кодексом о недрах конкретным видам операций, как геологическое изучение недр (ст.ст.88 и 89), разведка полезных ископаемых (ст.ст.121, 122, 194 и др.), добыча полезных ископаемых (ст.ст.125, 176, 214 и др.), использование пространства недр (ст.ст.251, 257, 259, 262), а также старательство (ст.ст.264, 271, 276).

5. Применительно к тем или иным операциям по недропользованию нормы Кодекса о недрах по вопросам экологии предусматривают требования к содержанию и порядку отдельных действий, совершение которых должно осуществляться с учетом, в том числе, экологических норм и правил. Примерами таких действий, регулируемых соответствующими экологическими правилами Кодекса о недрах могут служить размещение техногенных минеральных образований (ст.13), ликвидация последствий недропользования (ст.ст.54, 126, 177, 218, 259 и др.), сжигание, переработка и утилизация сырого газа (ст.ст.146 и 147), подготовка планов по обеспечению готовности и действия по ликвидации разливов нефти на море, внутренних водоемах и в предохранительной зоне (ст.ст.155 и 156), получение статуса удержания и консервация участка недр при добыче твердых полезных ископаемых (ст.ст.222, 226 и др.).

6. Положения Кодекса о недрах, включающие в себя экологические предписания различного характера, применяются ко всем ресурсам недр в виде полезных ископаемых, включая углеводородные и твердые полезные ископаемые, а также на техногенные минеральные образования и пространство недр (ст.ст.121, 122, 174,176, 177, 194, 214, 251, 257, 259 и др.).

7. Экологические нормы Кодекса о недрах имеют значение при определении территориальных пределов и условий проведения операций по недропользованию на определенных, в том числе экологически ценных территориях, включая разведку, добычу и иные сопутствующие им действия недропользователей на территориях моря, внутренних водоемов и предохранительных зон, а также операции на территории для старательства и т.д. (ст.ст.25, 26, 154 – 159, 264 и др.).

8. Нормы Кодекса о недрах, содержащие предписания экологического характера, адресованы широкому кругу субъектов, которые вступают в отношения по недропользованию, регулируемые, в том числе, нормами и правилами экологического законодательства. Прежде всего, такими субъектами выступают недропользователи и соответствующий компетентный орган. Кроме того, эти нормы в целом ряде случаев касаются также уполномоченного органа по охране окружающей среды, а также местных исполнительных органов области, города республиканского подчинения, столицы и Правительства РК (ст.ст.59, 65, 88, 126, 156, 177, 196 и др.).

9. Экологические предписания Кодекса о недрах распространяются на все основные документы в сфере недропользования, включая Программу управления государственным фондом недр, Единый кадастр государственного фонда недр, все виды проектных документов для проведения различных операций по недропользованию и прохождение ими в установленных случаях экологической экспертизы, лицензии и контракты на право недропользования, документы, которыми оформляется проектирование и надлежащее завершение ликвидационных мероприятий и т.д. (ст.ст.23, 31, 36, 70, 72, 139, 182, 196, 216, 217, 226, 251, 257, 273 и др.).

10. Следует также подчеркнуть, что экологическая безопасность при пользовании недрами в качестве принципа законодательства не ограничивается влиянием только на нормы Кодекса о недрах. Данный принцип последовательно воплощается и в других нормативных правовых актах законодательства о недрах и недропользовании, включая акты подзаконного характера, регулирующие данную сферу отношений. К примеру, такие акты, как Правила выдачи разрешения на застройку территорий залегания полезных ископаемых, утвержденные Приказом Министра по инвестициям и развитию РК от 23 мая 2018 года № 367, Методические рекомендации по составлению проектов разработки нефтяных и нефтегазовых месторождений, утвержденные Приказом Министра энергетики РК от 24 августа 2018 года №329, Программа управления государственным фондом недр, утвержденная приказом Министра по инвестициям и развитию РК от 28 июня 2018 года № 478 и многие другие подзаконные нормативные правовые акты в сфере недропользования неизменно основываются в том числе на принципе, закрепляемом в комментируемой статье Кодекса о недрах.

Таким образом, положение об экологической безопасности при пользовании недрами, закрепляемое Кодексом о недрах в качестве принципа законодательства РК о недрах и недропользовании, является той основой, на которой сформированы иные нормы Кодекса о недрах и других, принимаемых в соответствии с Кодексом о недрах подзаконных нормативных правовых актов, регулирующих сферу недропользования и предусматривающих различные требования в области экологии. Такие требования носят всеобъемлющий и системный характер, поскольку распространяются на все виды операций по недропользованию и отдельные действия в ходе таких операций, на все ресурсы недр, использование которых предусматривается Кодексом о недрах, определяют территориальные пределы осуществления операций по недропользованию, круг субъектов, вступающих в отношения по недропользованию и все основные документы, опосредующие их деятельность. Именно наличие и неуклонное воплощение рассматриваемого принципа в законодательстве о недрах позволило сформировать в его рамках разветвленную систему норм, призванных надежно и последовательно обеспечивать экологическую безопасность в сфере недропользования.

Статья 7. Доступность информации в сфере недропользования

1. Информация в сфере недропользования является доступной, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или иными законами Республики Казахстан.

2. Государство обеспечивает открытый доступ к:

1) информации об аукционах по предоставлению права недропользования, их условиях и результатах;

2) решениям государственных органов о предоставлении и прекращении права недропользования;

3) информации о праве недропользования с учетом видов операций по недропользованию;

4) геологической информации, за исключением геологической информации, признаваемой конфиденциальной в соответствии с настоящим Кодексом или секретной в соответствии с законодательством Республики Казахстан о государственных секретах.

3. Порядок доступа к информации в сфере недропользования определяется настоящим Кодексом и иными законами Республики Казахстан.

4. Заинтересованные лица вправе безвозмездно пользоваться открытой информацией, доступ к которой обеспечивается в соответствии с настоящей статьей.

__________________________________________________________________________________________

(Одилов Т.А.)

1. Комментируемая статья закрепляет доступность информации в сфере недропользования в качестве одного из принципов законодательства о недрах и недропользовании. Помимо значения, которое имеет данный принцип, определяя содержание других норм Кодекса о недрах, он также непосредственно регламентирует конкретные общественные отношения, связанные с доступностью информации в сфере недропользования.

2. Принцип доступности информации, закрепленный в комментируемой статье, реализует идею открытого доступа к информации в сфере недропользования, расширяя содержание принципа гласности проведения операций по недропользованию, который был предусмотрен в ст. 8 ранее действовавшего Закона о недрах 2010 г.(данный принцип фактически сводился к возможности "ознакомиться с условиями проведения конкурса на предоставление права недропользования, содержанием решения о его результатах, выполнением условий конкурса по заключенным контрактам").

Ныне, помимо информации об аукционах, их условиях и результатах, принцип доступности информации распространяется на решения государственных органов о предоставлении и прекращении права недропользования, информацию о праве недропользования, в том числе условиях лицензий и контрактов на недропользование, проектных документов, а также геологическую информацию.

3. Принцип доступности информации в сфере недропользования взаимосвязан с принципом прозрачности государственных органов и доступности информации, закрепленным в п. 3 ст. 10 ПК РК, в соответствии с которым информация, имеющаяся у государственных органов и необходимая субъектам предпринимательства (к которым относятся и недропользователи или потенциальные недропользователи), если ее использование не ограничено законами РК, должна предоставляться бесплатно. Предоставление такой информации на платной основе должно быть прямо предусмотрено законами РК.

Комментируемая статья дополняется положениями Закона РК "О доступе к информации", регулирующего общественные отношения, возникающие в результате реализации конституционного права каждого свободно получать и распространять информацию. Ст. 4 указанного Закона предусматривает общие принципы обеспечения доступа к информации, которыми должны руководствоваться государственные органы при предоставлении информации. Учитывая специфику правоотношений, складывающихся в сфере недропользования, государственные органы наряду с применением общих принципов, закрепленных в Законе РК "О доступе к информации", должны также соблюдать условия открытого доступа к информации, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом о недрах или законодательством о государственных секретах. Случаи, ограничивающие доступ к информации в сфере недропользования, должны быть прямо предусмотрены законом.

4. Кодекс о недрах не раскрывает значение "открытого доступа к информации", однако их смысл передают определения к понятиям "доступ к информации" и "открытые данные", предусмотренные Законом РК "О доступе к информации".

С учетом данных определений в контексте п. 2 комментируемой статьи "открытый доступ к информации", означает гарантированное государством право свободно получать, пользоваться и распространять информацию, перечисленную в пп. 1) – 4) п. 2, в том числе геологическую, на общедоступных электронных информационных ресурсах.

В соответствии с пп. 57) ст. 1 Закона РК "Об информатизации" электронные информационные ресурсы представляют собой информацию в электронно-цифровой форме, которая содержится на электронном носителе и в объектах информатизации. В свою очередь, пп. 7) и 12) ст. 1 Закона РК "Об электронном документе и электронной цифровой подписи" предусматривают, что документы (поскольку в комментируемом п. 2 речь идет прежде всего об информации на документах) в электронно-цифровой форме представлены: 1) электронными копиями, полностью воспроизводящими вид и информацию (данные) подлинного документа либо 2) электронными документами, составленными только в электронно-цифровой форме и удостоверенными электронной цифровой подписью.

Таким образом, п. 2 комментируемой статьи предусматривает обеспечение государством беспрепятственной (без каких-либо ограничений, в том числе платой), оперативной и постоянной в режиме реального времени возможности получать и распространять следующие электронные документы или их электронные копии:

1) об аукционах по предоставлению права недропользования, их условиях и результатах (итогах);

2) о решениях государственных органов (компетентного органа, МИО, уполномоченного органа по изучению недр) о предоставлении и прекращении права недропользования;

3) о праве недропользования (см. комментарий к ст. 77) с учетом видов операций по недропользованию;

4) о геологической информации, отображенной на искусственных носителях (см. комментарий к ст. 75 о геологической информации и ее носителях).

Обязанность государства обеспечить открытый доступ предполагает корреспондирующее право заинтересованного лица получить указанную информацию, в том числе на электронных документах или их электронных копиях с общедоступного электронного источника (например, интернет-ресурса или информационной системы).

Открытый доступ не предусмотрен для конфиденциальной геологической информации, являющейся таковой в силу п. 3 ст. 77 Кодекса о недрах, или секретной в соответствии с законодательством Республики Казахстан о государственных секретах.

5. Ранее действовавшее законодательство в сфере недропользования не предусматривало открытый доступ к геологической информации, находящейся у государства (в геологических фондах), накопленной еще с советских времен. Такая информация считалась конфиденциальной и в некоторой части секретной. За допуск к ней и использование даже с целью инвестиций в сферу недропользования взималась плата в виде: 1) платы за приобретение геологической информации; и 2) платежа по возмещению исторических затрат.

В странах с развитой добывающей промышленностью законодательство в сфере недропользования не предусматривает каких-либо ограничений в доступе заинтересованных лиц к геологическим данным, принадлежащих государству и не являющихся конфиденциальными. Напротив, как правило, такая геологическая информация находится в открытом доступе, организованном через информационные системы, активно тиражируется и используются государством в качестве средства привлечения внимания инвесторов.

С принятием Кодекса о недрах законодатель по опыту зарубежных стран кардинально пересмотрел политику в отношении геологической информации, установив к ней с учетом ограничений по конфиденциальности и секретности открытый доступ.

Обеспечение открытого доступа к геологической информации непосредственно связано и вытекает из задачи, предусмотренной законодателем в пп. 7 п. 2 ст. 3 Кодекса о недрах – созданием условий для привлечения инвестиций в геологическое изучение недр и недропользование.

В практическом смысле открытый доступ к государственной геологической информации имеет решающее значение для функционирования заявительного принципа предоставления прав недропользования в горном деле и аукционного принципа – в области углеводородов, ключевых институтов принципа рационального управления государственным фондом недр. Установление барьера в любой форме для получения геологической информации лицами, заинтересованными в участии в аукционах или в подаче заявления на выдачу лицензии на недропользование, в том числе фиксирование факта получения геологической информации относительно той или иной территории, существенно повышает спекулятивные и коррупционные риски, тем самым сокращая количество заинтересованных инвесторов, готовых принять такие риски.

6. В реализацию принципа доступности информации в сфере недропользования Кодексом о недрах предусмотрен ряд статей, более подробно раскрывающих содержание и механизм открытого доступа к тому или иному типу информации, подлежащей раскрытию в соответствии с п. 2 ст. 7 Кодекса о недрах.

Наиболее значимой среди прочих статей Кодекса о недрах является ст. 77 Кодекса о недрах, раскрывающая конкретные составляющие информации о праве недропользования, к которой должен быть предоставлен открытый доступ.

Значительный объем правоотношений, связанных с открытым доступом к геологической информации, также урегулирован законодателем в рамках одной ст. 75 Кодекса о недрах. Данная статья раскрывает понятие геологической информации и виды носителей геологической информации, закрепляет ограничения по ее обороту, обороту и перемещению ее носителей, а также порядок взаимодействия с регулирующим государственным органом – уполномоченным органом по изучению недр. Свободный доступ, однако, не распространяется на секретную геологическую информацию в соответствии законодательством о государственных секретах и геологическую информацию, признаваемую конфиденциальной в соответствии с Кодексом о недрах (п. 3 ст. 77).

Нормы, раскрывающие обеспечение открытого доступа к информации об аукционах по предоставлению права недропользования, условиях и результатах (пп. 1 п. 2 ст. 7 Кодекса о недрах), а также доступа к решениям государственных органов о предоставлении и прекращении права недропользования (пп. 2 п. 2 ст. 7 Кодекса о недрах) не консолидированы в какой-либо одной статье, а предусмотрены отдельно в нормах Особенной части Кодекса о недрах и принятых подзаконных НПА.

В частности, в реализацию пп. 1 п. 2 ст. 7 предусмотрены п.п. 1 и 2 ст. 95, п.п. 1 и 6 ст. 96, п. 2 ст.100, ч. 2 п. 5 ст. 278 Кодекса о недрах, а также положения подзаконных НПА, устанавливающие обязанность для государственных органов и организаторов аукционов по предоставлению права недропользования публиковать условия и итоги (результаты) таких аукционов.

В реализацию пп. 2 п. 2 ст. 7, к примеру, предусмотрены п. 5 ст. 29, ч.2 п. 1 и ч.8 п. 8 ст. 32, ч. 2 п. 1 ст. 188, ч. 1 п. 3 ст. 205 Кодекса о недрах.

7. П. 3 комментируемой статьи, является бланкетной нормой, поскольку отсылает к иным законам и нормам комментируемого Кодекса о недрах, регулирующим порядок реализации прав на открытый доступ к информации. При этом упорядочение открытого доступа не предполагает какие-либо ограничительные меры или условия, а напротив, призвано способствовать реализации права на получение информации в сфере недропользования.

8. П. 4 предусматривает безвозмездное пользование полученной заинтересованным лицом геологической информацией, к которой в соответствии с п. 2 комментируемой статьи и другими положениями Кодекса о недрах (например, п. 7 ст. 74) должен быть обеспечен открытый доступ. Данный пункт предусмотрен в связи с ранее действовавшим законодательством о недрах и недропользовании, специально предполагая отсутствие какой-либо платы за пользование указанной информацией.

СТАТЬЯ 8. ПЛАТНОСТЬ НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ

Недропользование является платным (возмездным). Плата за пользование недрами осуществляется посредством уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджет в соответствии с налоговым законодательством Республики Казахстан.

__________________________________________________________________________________________

(Телемтаев М.Б., Ибрагимов М.А.)

1. Недра, являющиеся собственностью государства, представляют собой важнейший актив в составе национального богатства Казахстана. Их эффективное использование имеет важнейшее значение в деле развития экономики и благосостояния общества и граждан, что во многом проявляется в той бюджетообразующей роли, которую играют поступления, вносимые в пользу государства лицами, осуществляющими различные операции по недропользованию. Именно поэтому закрепляемая комментируемой статьей платность недропользования, наряду с другими принципами законодательства о недрах, сформулированными в ст.4 Кодекса о недрах, является одним из основных принципов правового регулирования отношений в сфере недропользования.

2. Данный принцип последовательно формулировался и в ранее действовавшем законодательстве. Так, платность, как принцип пользования недрами, а затем и принцип законодательства о недрах был сформулирован, в том числе, в Кодексе о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. (ст.6 и ст.32), а также в Законе о недрах 1996 г. (ст.3). Подобная норма имелась и в Законе о недрах 2010 г. (ст.5), а ст.9 этого законодательного акта гласила, что "отношения в сфере недропользования строятся на возмездной основе, за исключением случаев, установленных настоящим Законом". Одним из таких исключений являлась, к примеру, безвозмездная добыча общераспространенных полезных ископаемых и подземных вод для собственных нужд в пределах определенных объемов.

3. В отличие от этого Кодекс о недрах не устанавливает каких-либо исключений такого рода. Теперь все операции, которые в соответствии с Кодексом о недрах являются операциями по недропользованию, осуществляются на платной основе, что является результатом последовательной реализации платности как принципа законодательства о недрах. Такая реализация означает не только простое пополнение государственного бюджета, но и преследует цели экономического стимулирования эффективного использования минерально-сырьевых ресурсов, охраны недр и окружающей природной среды, регулирования хозяйственных и финансовых условий деятельности недропользователей, а также решения социально-экономических проблем республики в целом и ее административно-территориальных единиц, на территории которых расположены месторождения полезных ископаемых и техногенные минеральные образования.

4. Следует подчеркнуть, что комментируемая статья говорит именно о платности недропользования, т.е. о плате за пользование недрами, а не о налогообложении недропользователей. Дело в том, что недропользователи, как субъекты предпринимательской деятельности, обязаны платить все налоги и платежи в бюджет, установленные налоговым законодательством в отношении любого хозяйствующего субъекта. Однако, это же законодательство устанавливает порядок исполнения особых налоговых обязательств по специальным платежам и налогам, которые подлежат исполнению соответствующими субъектами именно в связи с их операциями по недропользованию, включая особенности исполнения налоговых обязательств по деятельности, осуществляемой в рамках соглашений (контрактов) по разделу продукции (ст.720 НК РК). О значимости такого рода налогов и платежей может свидетельствовать то, что сумма одного только налога на добычу полезных ископаемых, собираемого с организаций, не относящихся к нефтяному сектору экономики, составляет ежегодно от 3,5 до 4 процентов годового бюджета республики, а сумма всех налогов и обязательных платежей, уплачиваемых недропользователями, в среднем составляет до 50 и более процентов ежегодных налоговых поступлений в бюджет Казахстана.

5. Специальное закрепление Кодексом о недрах платности как принципа правового регулирования в сфере недропользования не является исключением среди законодательных актов Казахстана, регламентирующих отношения по природопользованию. В силу его важнейшего значения аналогичный принцип сформулирован также в Лесном кодексе РК от 8 июля 2003 г., где платность пользования лесными ресурсами и полезными свойствами лесов определена не только как принцип лесного законодательства (ст.3), но и в качестве экономического принципа и метода охраны, защиты, пользования лесным фондом, воспроизводства лесов и лесоразведения (ст.104). Таким же образом решен вопрос и в рамках водного законодательства. Так, Водный кодекс РК от 9 июля 2003 г. также содержит в себе специальное положение о том, что водное законодательство РК основывается, в том числе, на принципе платности специального водопользования (ст.9) и что специальное водопользование осуществляется на платной основе в соответствии с налоговым законодательством РК (ст.133).

6. Следует различать платность недропользования как принцип законодательства, который является основанием и находит свое развитие в форме налогового института, регулирующего взимание специальных налогов и других платежей с недропользователей, и платность, как реальную систему налоговых отношений, имеющую своим экономическим результатом получение (изъятие) государством соответствующей природной ренты от лиц, которым оно предоставило право пользоваться принадлежащими ему недрами. В первом случае речь идет о чисто правовом явлении, закрепляемом комментируемой статьей и получающим свое дальнейшее развитие в конкретных требованиях текущего налогового законодательства, тогда как во втором – о практической реализации указанных требований и об определенном эквивалентном возмещении, компенсации, реально получаемой государством в обмен на предоставленное право недропользования в виде изъятия у недропользователей не связанного с их непосредственной предпринимательской деятельностью регулярного дохода, получаемого от недропользования

7. Платность, как один из принципов правового регулирования отношений в сфере недропользования в Казахстане, лежит в основе формирования особого налогового института в виде совокупности специальных законодательных правил о налогообложении операций по недропользованию, реализуемых в форме налоговых, арендных и других платежей в бюджет. Комментируемая статья Кодекса о недрах содержит бланкетное предписание, в соответствии с которым плата за пользование недрами осуществляется посредством уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджет в соответствии с РК.

8. Сформулированная в налоговом законодательстве система налогов и других обязательных платежей недропользователей в значительной мере направлена не только на решение чисто фискальных задач, но и на активизацию и повышение эффективности проводимых операций по недропользованию, обеспечение прироста ресурсной базы в виде выявленных запасов полезных ископаемых, сохранение и усиление стратегического значения нефтегазового и горно-металлургического комплексов для устойчивого роста экономики Казахстана. Так, налоговое законодательство предусматривает ряд мер, улучшающих инвестиционный климат в сфере недропользования. Такими мерами стали, к примеру, отмена бонуса коммерческого обнаружения, отмена налога на сверхприбыль для горнорудного сектора, отмена платежа по возмещению исторических затрат для недропользователей, получивших лицензии в соответствии с Кодексом о недрах, снижение ставок налога на добычу олова и подземных вод и др.

9. Налогообложение в сфере недропользования имеет свои особенности по сравнению с обычным порядком. Поэтому не случайно, что вопросам налогообложения различных операций по недропользованию в НК РК посвящен специальный Раздел 23 "Налогообложение недропользователей", включающий в себя более пятидесяти статей, устанавливающих особые налоги и иные обязательные платежи в бюджет, регулирующих различные вопросы налоговых обязательств лиц, занятых проведением операций по недропользованию, и определяющих порядок исполнения таких обязательств.

Так, ст.720 Налогового кодекса РК предусмотрены специальные платежи и налоги недропользователей, в том числе осуществляющих деятельность в рамках соглашений о разделе продукции, которые включают:

1) подписной бонус;

2) платеж по возмещению исторических затрат;

3) альтернативный налог на недропользование;

4) роялти;

5) долю РК по разделу продукции;

6) налог на добычу полезных ископаемых; и

7) налог на сверхприбыль.

Подписной бонус. Это разовый фиксированный платеж за приобретение права недропользования на контрактной территории (участке недр), а также при расширении контрактной территории (участка недр) в порядке, определенном законодательством РК (см. ст.ст.724-730 НК РК).

В соответствии со ст.725 и пп.22 п.1 ст.1 НК РК плательщиками подписного бонуса являются физические или юридические лица, ставшие победителями конкурса на получение права недропользования или получившие право недропользования на основе прямых переговоров по предоставлению права недропользования, а также заключившие (получившие) в установленном порядке один из следующих правоустанавливающих документов на недропользование:

1) контракт (лицензию) на разведку;

2) контракт (лицензию) на добычу полезных ископаемых;

3) контракт на совмещенную разведку и добычу;

4) лицензию на геологическое изучение;

5) лицензию на использование пространства недр; и

6) лицензию на старательство.

Стартовый размер подписного бонуса устанавливается отдельно для каждого заключаемого контракта и для каждой выдаваемой лицензии на недропользование в порядке и размерах, установленных Налоговым кодексом РК. В зависимости от характера операции по недропользованию, вида и суммарной стоимости полезного ископаемого, а также оснований получения документа в виде аукциона, дающего право на проведение операций по недропользованию, сумма подписного бонуса исчисляется в кратном размере к месячному расчетному показателю или исходя из ставки, выраженной в месячном расчетном показателе, установленном законом о республиканском бюджете и действующем на дату уплаты подписного бонуса.

Платеж по возмещению исторических затрат. Данный платеж представляет собой фиксированный платеж по возмещению суммарных затрат, понесенных государством на геологическое изучение контрактной территории (участка недр) и разведку месторождений до заключения контракта на недропользование (ст.731 НК РК).

Плательщиками данного платежа являются недропользователи, осуществляющие деятельность в рамках контракта на недропользование, по месторождениям полезных ископаемых, по которым до заключения контракта на недропользование государством были понесены расходы по геологическому изучению контрактной территории или разведку соответствующих месторождений, участки по которым передаются в пользование недропользователю.

От обязанности по уплате платежа по возмещению исторических затрат освобождаются недропользователи, осуществляющие деятельность по лицензии на разведку или добычу твердых полезных ископаемых, при условии, что лицензия выдана после 31 декабря 2017 года и при этом лицензионная территория является территорией, на которую до 1 января 2018 года уже предоставлялось право недропользования по контрактам на недропользование. Кроме того, платеж по возмещению исторических затрат не уплачивается по контрактам на проведение разведки месторождений полезных ископаемых, не предусматривающим последующей их добычи (п.3 ст.734 НК РК).

Подлежащая уплате сумма исторических затрат, понесенных государством на геологическое изучение контрактной территории (участка недр) и разведку месторождений, рассчитывается уполномоченным государственным органом по изучению недр В настоящее время таким органом является специальное ведомство Министерства экологии, геологии и природных ресурсов в лице Республиканского государственного учреждения "Комитет геологии Министерства экологии, геологии и природных ресурсов Республики Казахстан". Сумма исторических затрат может быть установлена указанным государственным органом в иностранной валюте, но подлежит уплате в тенге с пересчетом по рыночному курсу обмена валюты.

Альтернативный налог на недропользование. Данный платеж представляет собой новый вид налога, введенный для недропользователей, осуществляющих операции в отношении углеводородного сырья. Альтернативный налог на недропользование может быть использован вместо платежа по возмещению исторических затрат, налога на сверхприбыль и налога на добычу полезных ископаемых. Правом на применение альтернативного налога могут воспользоваться недропользователи, осуществляющие операции по контракту добычу и (или) на совмещенную разведку и добычу углеводородов на континентальном шельфе РК, а также по контракту на добычу и (или) разведку и добычу углеводородов по месторождениям с глубиной верхней точки залежей углеводородов, указанной в горном отводе или в контракте на недропользование, не выше 4500 метров и нижней точки залежей углеводородов 5000 метров и ниже.

Объектом обложения альтернативным налогом на недропользование является разница между совокупным годовым доходом для целей исчисления альтернативного налога на недропользование и вычетами для целей альтернативного налога на недропользование. Альтернативный налог на недропользование исчисляется как произведение объекта обложения таким налогом на недропользование и ставки, установленной НК РК, которая, в зависимости от уровня мировой цены на нефть, колеблется от нуля (при цене до 50 долларов США за баррель включительно) до тридцати процентов (при цене свыше 90 долларов США за баррель).

Следует подчеркнуть, что альтернативный налог на недропользование не является дополнительной налоговой нагрузкой на недропользователей. Он лишь предоставляет для них возможность альтернативным способом исполнять свои налоговые обязательства по ряду специальных платежей таким образом, что в итоге налоговая нагрузка переносится на момент получения дохода. Данная мера, безусловно, является выгодной для недропользователей и, высвобождая определенные финансовые средства, стимулирует их увеличивать размер инвестиций в текущие операции по недропользованию.

Роялти. Роялти представляют собой платеж за право пользования недрами в процессе добычи полезных ископаемых и переработки техногенных образований. Данный платеж уплачивается недропользователем, осуществляющим операции по добыче, в отдельности по каждому виду добываемых на территории РК полезных ископаемых. Налоговой базой для исчисления подлежащих уплате роялти является стоимость добываемых полезных ископаемых. В отдельных случаях такой платеж производится в натуральной форме в порядке, предусматриваемом налоговым законодательством.

Доля РК по разделу продукции. Как известно, Казахстаном заключен ряд соглашений о разделе продукции с известными международными компаниями, которые выступили инвесторами в сфере разработки крупных месторождений углеводородов. Одним из существенных условий этих соглашений являются положения о том, что недропользователь взамен уплаты целого ряда налогов и других обязательных платежей в бюджет (налога на сверхприбыль; земельного налога; налога на имущество, рентного налога на экспортируемую сырую нефть и газовый конденсат; роялти и др.) передает в пользу государства определенную долю добытого углеводородного сырья в натуральной или денежной форме. Также, как и при уплате роялти, налоговой базой для исчисления данного платежа является физический объем полезных ископаемых, добытых недропользователем за налоговый период.

Налог на добычу полезных ископаемых. Налог на добычу полезных ископаемых уплачивается недропользователями отдельно по каждому виду добываемых на территории РК минерального сырья, углеводородов, подземных вод и лечебных грязей. Вне зависимости от вида проводимой добычи, данный налог по всем видам добываемых минерального сырья, углеводородов, подземных вод и лечебных грязей уплачивается по ставкам и в порядке, которые установлены НК РК.

Плательщиками налога на добычу полезных ископаемых являются недропользователи, осуществляющие добычу углеводородов, минерального сырья, подземных вод и лечебных грязей, включая извлечение полезных ископаемых из техногенных минеральных образований, по которым не уплачен налог на добычу полезных ископаемых и (или) роялти, в рамках каждого отдельного заключенного контракта или выданной лицензии на недропользование, за исключением недропользователей, осуществляющих деятельность исключительно в рамках лицензии на старательство.

Объектом обложения налогом на добычу полезных ископаемых является физический объем добытых недропользователем за налоговый период углеводородов, запасов полезных ископаемых, содержащихся в минеральном сырье (облагаемый объем погашенных запасов), общераспространенных полезных ископаемых, подземных вод и лечебных грязей.

Налоговой базой для исчисления налога на добычу полезных ископаемых является стоимость объема добытых за налоговый период соответствующих полезных ископаемых.

При исчислении суммы налога на добычу полезных ископаемых, подлежащей уплате в бюджет, она определяется исходя из объекта налогообложения, налоговой базы и ставки, которая в зависимости от вида полезного ископаемого устанавливается в процентах к цене соответствующего полезного ископаемого или в месячных расчетных показателях, устанавливаемых законами о республиканском бюджете, за единицу объема добытого полезного ископаемого.

Налог на сверхприбыль. Плательщиками налога на сверхприбыль являются недропользователи по деятельности, осуществляемой по каждому отдельному контракту на недропользование. Обязанность по уплате налога на сверхприбыль не распространяется на лиц, которые осуществляют операции по недропользованию на основании: а) соглашений (контрактов) о разделе продукции, заключенных до 1 января 2009 года, и контрактов на недропользование, утвержденных Президентом РК; б) контрактов на разведку и (или) добычу твердых полезных ископаемых, подземных вод и (или) лечебных грязей при условии, что данные контракты не предусматривают добычу других групп полезных ископаемых, и в) контрактов на строительство и эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и добычей.

Платеж исчисляется за налоговый период по каждому отдельному контракту на недропользование, по которому недропользователь является плательщиком. Для целей исчисления налога недропользователь определяет объект обложения, а также такие, связанные с налогообложением объекты, как чистый доход, налогооблагаемый доход, валовый годовой доход, вычеты, корпоративный подоходный налог и др. При этом объектом обложения налогом на сверхприбыль является часть чистого дохода недропользователя, определенного для целей исчисления налога на сверхприбыль, превышающая сумму, равную 25 процентам от суммы вычетов недропользователя, установленных для целей исчисления налога на сверхприбыль.

10. Комментируемая статья упоминает о том, что помимо уплаты налогов плата за пользование недрами осуществляется также посредством уплаты других обязательных платежей в бюджет, которые предусмотрены налоговым законодательством РК. К числу таких важнейших платежей относятся вновь введенные в налоговое законодательство арендные платежи, которые в НК РК именуются как плата за пользование земельными участками.

Данная плата взимается за предоставление государством участка недр на основании лицензии на разведку или добычу твердых полезных ископаемых. Порядок предоставления земельных участков и участков недр устанавливается как Кодексом о недрах, так и ЗК РК.

Плательщиками платы являются лица, получившие участок недр на основании лицензии, а объектом обложения выступает, соответственно, участок недр, предоставленный лицу по лицензии на разведку или добычу твердых полезных ископаемых. Данное обстоятельство следует подчеркнуть особо: размер данной платы зависит от площади территории именно участка недр, а не от размера земельного участка как такового, особенно, если учесть, что, к примеру, при проведении операций по разведке ТПИ обладателю соответствующей лицензии земельный участок вообще не предоставляется, а в случае добычи выделяемый земельный участок часто может не соответствовать территории соответствующего участка недр, предоставленного для добычи. Таким образом, рассматриваемый платеж носит чисто недропользовательский характер и не связан с платежом в виде земельного налога, предусматриваемого Разделом 14 "Земельный налог" (ст.ст.497 - 516) НК РК и взимаемого в установленных случаях.

По участку недр, предоставленному на основании лицензии на разведку или добычу твердых полезных ископаемых, ставки платы определяются исходя из размера месячного расчетного показателя (МРП), установленного законом о республиканском бюджете и действующего на 1 число налогового периода. Данные ставки для лицензий на разведку по одному блоку составляют от 15 до 60 МРП в зависимости от периода действия лицензии на разведку. Так, в период с 1-го по 36-й месяцы действия лицензии, недропользователь обязан вносить в бюджет плату в размере 15 МРП за один блок, тогда как с 85-го месяца действия лицензии и далее ставка возрастет до 60 МРП за один блок. Нетрудно заметить, что установление такой возрастающей шкалы ставок оплаты за пользование земельными участками серьезно стимулирует недропользователя к всемерной интенсификации операций по разведке на занимаемых участках недр (блоках) и максимально быстрому возврату государству выделенных для разведки территорий. По лицензиям на добычу ставка платы является фиксированной и составляет 450 МРП за один квадратный километр территории, на которой проводятся операции по добыче твердых полезных ископаемых.

11. Важная особенность налоговых обязательств, связанных с ведением операций по недропользованию, состоит в том, что по общему правилу исчисление размера таких обязательств по деятельности, осуществляемой в рамках контракта или лицензии на недропользование, производится в соответствии с налоговым законодательством РК, действующим на момент возникновения обязательств по их уплате. Это означает, что в отношении таких налогов и обязательных платежей не действует так называемая "налоговая стабильность" и они подлежат уплате в том виде и размере, которые предусматриваются налоговым законодательством, действующим на момент их уплаты.

Исключением их этого общего правила являются случаи, когда налоговый режим, предусматривающий уплату налогов и платежей в бюджет по деятельности, осуществляемой в рамках контракта на недропользование, определяется в соглашении (контракте) о разделе продукции, заключенном между Правительством РК или компетентным органом и недропользователем до 1 января 2009 года и прошедшем обязательную налоговую экспертизу, а также в контракте на недропользование, утвержденном Президентом РК. В этих случаях такой налоговый режим, вне зависимости от изменений в налоговом законодательстве, сохраняется неизменным, при условии, что в отношении соответствующих налогов и платежей в бюджет положениями такого соглашения (контракта) прямо предусмотрена стабильность налогового режима (ст. 722 НК РК).

12. Нарушения порядка и сроков уплаты вышеуказанных налогов и других обязательных платежей влекут для налогоплательщика ряд негативных последствий в виде применения к нарушителю различных мер ответственности. Одной из таких мер, предусмотренных налоговым законодательством, является, прежде всего, начисление и последующее взыскание пени на не уплаченную в срок сумму налогов и платежей в бюджет. Возможны также и иные меры юридической ответственности, применяемые к нарушителям налогового законодательства. Если, к примеру, уклонение от уплаты начисленных сумм налогов может привести к административным взысканиям в виде штрафов, предусмотренных законодательством об административных правонарушениях, то неуплата в срок подписного бонуса либо платы за пользование земельными участками (арендных платежей) может повлечь отзыв лицензии на недропользование, а победитель аукциона, не уплативший в срок подписной бонус, может быть лишен права на заключение контракта на недропользование.

Таким образом, комментируемая статья Кодекса о недрах, закрепляя принцип платности недропользования, используемый при регулировании государством данного сектора экономики, служит правовым основанием для построения весьма разветвленной системы налогообложения, регулирующей отношения между недропользователями и бюджетом, как в интересах самих недропользователей, так и в интересах государства, как собственника недр.

Статья 9. Добросовестность недропользователей

В процессе осуществления государственного контроля за операциями по недропользованию при реализации недропользователями предоставленных им прав и выполнении предусмотренных настоящим Кодексом обязанностей добросовестность действий недропользователей предполагается.

__________________________________________________________________________________________

(Ерешев Д.Е.)

1. Для законодательства о недропользовании принцип добросовестности является новым принципом, который ранее не декларировался законодателем в качестве такового.

Принцип добросовестности также предусмотрен в налоговом законодательства. Как правило данный принцип характерен для тех отраслей законодательства, в котором регулирование основано либо превалируют административно-властные методы регулирования.

В отношениях государство – недропользователь государство всегда выступает в качестве превалирующей силы. Как уже не раз отмечалось, спецификой отношений по недропользованию является то, что они в них присутствуют как гражданско-правовые отношения, так и публично-правовые отношения (см. комментарий к ст. 1).

2. Включение принципа добросовестности в качестве принципа законодательства о недропользовании было обусловлено наметившейся тенденцией доминирования административно-властных методов регулирования в сфере отношений по недропользованию, которые был заложены Законом о недрах 2010 года. Так, например, указанным Законом особое внимание было уделено проектным документам, которым был придан особый статус в сфере недропользования. Проведение операций по недропользованию в нарушение проектных документов влечет наложение на недропользователя соответствующих санкций. Более того, проектные документы стали определять содержание рабочих программ, являющихся составной частью контракта на недропользование. К сожалению, на практике определить четкую грань между нарушением проектного документа и необходимостью учитывать объективно меняющиеся условия недропользования оказалось довольно сложной задачей. И это привело к тому, что, как правило, недропользователь обязан был доказывать, что его действия были обусловлены необходимостью соблюдения условий контракта и (или) законодательства.

3. Данный принцип призван изменить сложившую тенденцию. Он требует, чтобы государственный орган, а не недропользователь, доказывал факт наличия нарушений со стороны недропользователя. Более того, из принципа добросовестности следует, что в условиях правовой неопределенности или отсутствия четких указаний закона действия недропользователя должны признаваться добросовестными, если не доказано обратное.

Глава 2. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О НЕДРАХ И ИХ РЕСУРСАХ

СТАТЬЯ 10. НЕДРА И ИХ РЕСУРСЫ

1. Недрами признается часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности, дна водоемов и водотоков.

2. Настоящим Кодексом регулируется пользование недрами в отношении следующих ресурсов:

1) полезные ископаемые;

2) техногенные минеральные образования;

3) пространство недр.

__________________________________________________________________________________________

(Телемтаев М.Б., Ибрагимов М.А., Крайбеков Ч.Е.)

1. П.1 комментируемой статьи раскрывает содержание понятия "недра", которое является одним из основных для правового регулирования операций по недропользованию.

Комментируемая статья устанавливает, что недра – это часть земной коры сразу после почвенного слоя, а при его отсутствии – сразу после земной поверхности. В случае, если отсутствует и земная поверхность (к примеру, дно водного объекта не является земной поверхностью), то недра располагаются ниже дна водоемов и водотоков. Определение недр, содержащееся в Кодексе о недрах, не является новым для законодательства. Похожим образом недра определялись в ранее действовавших законодательных актах, а именно в Законе о недрах 1996 г. и Законе о недрах 2010 г., с той лишь разницей, что в них имелось уточнение о том, что недра простираются до глубин, доступных для проведения операций по недропользованию с учетом научно-технического прогресса. В Кодексе о недрах такое уточнение о глубине недр отсутствует. Нижняя пространственная граница устанавливается Кодексом о недрах лишь для участка недр как объекта права недропользования и, по аналогии с подходом, использованным в Законе о недрах 1996 г. и Законе о недрах 2010 г. при характеристике недр, определяется глубинами, доступными для геологического изучения и освоения. Такое изучение и освоение также в конечном итоге зависят от уровня и достижений научного и технического прогресса, однако, данный критерий использован в Кодексе о недрах для определения пространственной границы по глубине только в отношении участков недр, но не для характеристики недр в целом.

Такой подход следует признать справедливым хотя бы потому, что недра в их пределах по глубине, как объект собственности государства, на который распространяется его суверенитет, не могут зависеть от того, являются ли они доступными на данном этапе научного и технического развития. Таким образом, суверенитет государства в отношении недр не может и не должен определяться границами технических возможностей проникновения в них в целях изучения или разработки, ибо в таком случае слои земной коры, недоступные в настоящее время для научного исследования и освоения утрачивают свою характеристику объекта права государственной собственности и исключаются из-под государственной юрисдикции.

Умолчание же относительно границ самих недр в глубину означает, что недра простираются до конца земной коры (будучи ее частью) и заканчиваются с началом земной мантии.

Что касается определения верхней границы недр, Кодекс о недрах не уточняет, когда и на какой глубине заканчивается земная поверхность и начинаются недра. В каждом конкретном случае, в зависимости от геологических строений, определяемых при помощи почвоведения, геологии и других наук о Земле, почвенный слой или дно поверхностных водных объектов могут иметь различную глубину и, соответственно, недра будут начинаться на разной глубине.

2. Территориально недра ограничены пределами, на которые распространяется суверенитет РК. И как, к примеру, земля понимается в качестве территориального пространства, в пределах которого устанавливается суверенитет РК, о чем говорится в п.7 ст.12 ЗК РК, так и недра также могут рассматриваться как подземная трехмерная часть земной коры, на которую распространяется суверенитет (юрисдикция) РК. Именно это качество недр лежит в основе того, что Конституция РК закрепляет за ними статус собственности государства.

Объективности ради отметим, что такой изложенный выше подход к определению пространственных границ недр по глубине вызывает последовательную критику некоторых исследователей, которые условно называют такой подход "геометрическим" и отмечают, что его применение для определения понятия "недра" "не является достаточно обоснованным, не позволяет соотнести между собой права на недра и права на земельные участки". В этой связи не без оснований подчеркивается, что использование части земной коры ниже почвенного слоя в соответствии с целевым назначением земельного участка не должно рассматриваться как недропользование, поскольку такое использование не является недропользованием и относится к правам на земельные участки. К примеру, строительство фундаментов зданий, возведение подземных паркингов бизнес-центров и т.п., а также иные способы использования подземного пространства, расположенного ниже почвенного слоя, в соответствии с целевым назначением земельного участка, "право на который является первичным, а право на использование пространства ниже почвенного слоя производным от прав на поверхность земли и вторичным, … необходимо исключить из понятия "недропользование".

При этом с сожалением констатируется, что имеющаяся в связи с "геометрическим" подходом к определению недр проблема установления правовой природы пользования недрами для размещения объектов, на возведение которых получения права недропользования не требуется, окончательного и определенного разрешения пока не нашла, поскольку противоречия в геометрическом подходе при определении понятия "недра" и правовом режиме использования недр земли в ряде указанных случаев Кодексом о недрах так и остались не устраненными.

В этой связи представляется, что подобная критика и сформулированные в ее обоснование доводы должны послужить основой для дальнейшего совершенствования соответствующих положений Кодекса о недрах, которые проведут еще более четкий водораздел между операциями по недропользованию, которые являются формой реализации права недропользования и подлежат регулированию Кодексом о недрах, и правом пользования недрами, которое не имеет отношения к указанным операциям и осуществляется в самых разнообразных видах строительной и иной хозяйственной деятельности (рытье котлованов для фундаментов и паркингов крупных сооружений, прокладка тоннелей метро и кабельной связи и т.д.) на основе и в связи с правами на соответствующий земельный участок.

3. Следует отличать "недра" от "участка недр". Соотношение между этими терминами схоже с соотношением между "землей" и "земельным участком". Если недра — это часть земной коры в территориальных пределах всей РК, то участок недр — это лишь определенная геометризированная часть недр с определенными пространственными границами, предоставляемая для проведения операций по недропользованию.

Отдельные особенности правового статуса недр определяются некоторыми международно-правовыми договорами, участником которых является Казахстан. Так, в ст. 6 Конвенции о правовом статусе Каспийского моря (г. Актау, 2018 г.) установлено, что суверенитет каждой из сторон конвенции распространяется за пределы ее сухопутной территории и внутренних вод на примыкающий морской пояс, называемый территориальными водами, равно как на его дно и недра, а также на воздушное пространство над ним. При этом указывается, что разграничение дна и недр Каспийского моря осуществляется по договоренности сопредельных и противолежащих государств с учетом общепризнанных принципов и норм международного права в целях реализации их суверенных прав на недропользование.

Одной из таких договоренностей является Соглашение о разграничении дна северной части Каспийского моря в целях осуществления суверенных прав на недропользование между РК и Российский Федерацией (г. Москва, 1998 г.), где недра поделены на те, на которые каждая сторона соглашения имеет суверенное право разрабатывать самостоятельно и также самостоятельно управлять ими (недра до разделительной линии), и те, на которые стороны имеют исключительное право на совместную разведку и разработку перспективных структур и месторождений (если через недра проходит разграничительная линия).

Другими словами, в отношении недр Каспийской акватории между Россией и Казахстаном установлено, что помимо их суверенных прав на недра (прав на самостоятельное недропользование), также существуют исключительные права этих государств, которые принадлежат каждому из них и реализуются в рамках совместного недропользования на определенных перспективных структурах и месторождениях.

В аналогичных Соглашениях РК с Туркменистаном и Азербайджаном, напротив, данный вопрос никак не урегулирован. Здесь лишь определяется, что вопросы разведки и разработки месторождений в случае прохождения через них линии разграничения будут предметом отдельных соглашений между сторонами.

4. П.2 комментируемой статьи вводит в законодательный оборот новое понятие "ресурсы", которое в этом виде до сих пор не было известно отечественному законодательству о недрах. Из содержания комментируемого пункта, а также из самого названия статьи о недрах и их ресурсах усматривается, что перечисляемые в статье ресурсы являются составной частью недр. Тем самым, законодатель содержанием комментируемой статьи устанавливает, что Кодексом о недрах регулируется не всякое пользование недрами, а только то, которое представляет собой операции по отношению к определяемым Кодексом о недрах ресурсам. С учетом положения о недрах, сформулированного в первом пункте комментируемой статьи, использование законодателем термина "ресурсы" позволяет четко отграничить пользование недрами, которое регулируется Кодексом о недрах, от любых иных действий, которые так или иначе связаны с воздействие на недра, но при этом предметом регулирования со стороны Кодекса о недрах не являются. Таким образом, далеко не всякое пользование недрами (например, строительство тоннелей, метро, подземных паркингов ит.п.) должно расцениваться как недропользование, а лишь такие операции, которые осуществляются только в отношении указываемых в комментируемой статье ресурсов недр. Именно такие операции представляют собой недропользование, регулируемое положениями Кодекса о недрах и другими нормативными правовыми актами, принятыми на его основе.

Следует иметь в виду, что данный подход является новым для правового регулирования сферы недропользования и отличается от режима, который был установлен ранее действовавшим законодательством о недрах. Так, Законом о недрах 2010 г. и принятыми на его основе подзаконными актами, наряду с геологическим изучением недр, разведкой и добычей полезных ископаемых, операциями по недропользованию признавалось также строительство и (или) эксплуатация подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей, включая строительство и (или) эксплуатацию тоннелей, метрополитенов, подземных путепроводов и инженерных сооружений с глубиной залегания свыше трех метров и тому подобное. В отличие от этого Кодекс о недрах, четко определяя в п. 2 комментируемой статьи перечень ресурсов недр, операции в отношении которых являются недропользованием, тем самым строго очерчивает рамки отношений, которые выступают предметом его регулирования. Иными словами, все действия в отношении недр, которые не направлены и не затрагивают перечисляемые комментируемой статьей ресурсы, недропользованием по смыслу Кодекса о недрах не являются и им не регулируются.

5. В комментируемой статье названы три вида ресурсов, пользование в отношении которых регулируется Кодексом о недрах. Прежде всего – это полезные ископаемые, т.е. содержащие полезные компоненты природные минеральные образования и органические вещества, химический состав и физические свойства которых позволяют использовать их в области материального производства и потребления. Другим ресурсом недр являются техногенные минеральные образования, которые представляют собой скопления отходов горнодобывающих, горно-перерабатывающих и энергетических производств, содержащие полезные компоненты и (или) полезные ископаемые. Наконец, последним из выделяемых статьей ресурсов недр выступает такой ресурс, как пространство недр в виде трехмерного пространственного свойства недр, которое с учетом геотехнических, геологических, экономических и экологических факторов может быть использовано в качестве среды для размещения объектов производственной, научной или иной деятельности.

В целом, соотношение основных понятий, в том числе, закрепляемых комментируемой статьей и определяющих предмет регулирования Кодекса о недрах, может быть схематично представлено в следующем виде: Природные ресурсы (иные природные ресурсы: земля, воды, воздух, растительный и животный мир) > Недра (иные составляющие недр: подземные воды, геотермальные ресурсы, лечебные грязи и др.) > Ресурсы > Полезные ископаемые/ТМО/Пространство недр.

Статья 11. Собственность на недра

1. В соответствии с Конституцией Республики Казахстан недра находятся в государственной собственности.

2. Государство предоставляет недра в пользование на основаниях, условиях и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом.

3. Действия физических и юридических лиц, нарушающие право государственной собственности на недра, влекут ответственность, предусмотренную законами Республики Казахстан. Сделки, заключенные в нарушение государственной собственности на недра, являются ничтожными.

______________________________________________________________________________________

(Ерешев Д.Е.)

1. Все законодательные акты независимого Казахстана содержали положения, посвященные вопросам права собственности на недра, а также производному от права собственности – праву пользования недрами.

Общим для всех законодательных актов, является то, что они констатируют одну из основополагающих конституционных норм, декларирующую право собственности государства на недра.

Касательно непосредственно норм, регулирующих вопросы права собственности на недра, то в разное время их содержание менялось так же, как и менялось содержание понятия "недра" (см. комментарий к ст. 10 Кодекса о недрах).

Согласно Кодексу о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. недра находились в исключительной собственности государства, запрещалась как частная собственность на недра, так и любой оборот участков недр. Право собственности на недра осуществлялось Верховным Советом РК.

В Указе о недрах 1996 г. статья о праве собственности на недра помимо непосредственно вопросов права собственности, также регулировала вопросы права собственности на полезные ископаемые и минеральное сырье. Согласно Указу о недрах 1996 г. полезными ископаемыми признавалось минеральное вещество, находящееся в недрах, тогда как минеральным сырьем признавалась часть недр, содержащая полезное ископаемое и извлеченная на поверхность. Целью данной нормы было определить момент перехода недр из состояния недр, как объекта государственной собственности, в новое состояние – минеральное сырье, являющееся самостоятельным объектом гражданского оборота. Схожие положения присутствовали и в Кодексе о недрах и переработке минерального сырья 1992 г., но в рамках понятия "недра".

Также в Указе о недрах 1996 г. в составе положений о праве собственности на недра регулировался вопрос права собственности на ТМО. Под ТМО понимались отходы горного, обогатительного, металлургического и других видов производства (шлаки, отвалы, хвосты и другие), содержащие полезное ископаемое.

Необходимость выделения ТМО, как отдельного объекта регулирования, связана с тем, что они не относились к недрам. Режим регулирования ТМО зависел от права собственности на ТМО. Режим ТМО, находящихся в государственной собственности, был приравнен к недрам. Тогда как ТМО, являющиеся частной собственностью, таким статусом не обладали и на них не распространялись положения Указа о недрах 1996 г. в части порядка разведки и добычи из них полезных ископаемых.

В целом регулирование вопроса о праве собственности на недра в Указе о недрах 1996 г. было акцентировано на правах в отношении содержащихся в недрах полезных ископаемых. Хотя использование пространства недр и было затронуто в Указе о недрах 1996 г., но в целом эта составная часть ресурсов недр фактически не была урегулирована с позиции вопросов права собственности на недра.

Такой же подход были заложен и в Законе о недрах 2010 г., нормы которого схожим образом регулировали вопросы права собственности на недра, включая вопросы права собственности на ТМО.

С принятием Кодекса о недрах понятие недр было изложено более широко, что повлияло на содержание нормы о праве собственности на недра, из которой были изъяты положения о праве собственности на минеральное сырье.

2. Недра, как объект права собственности, обладают особым статусом, поскольку единственным их собственником является государство. Только государство, являясь и регулятором, и собственником может устанавливать порядок предоставления, условия, пределы пользования недрами.

Любые действия в отношении недр, которые не санкционированы государством не только не имеют юридической силы, но являются наказуемыми.

3. П. 1 комментируемой статьи отсылает к положениям Конституции РК, которая является основополагающим актом, определяющим особый порядок регулирования отношений в сфере недропользования.

П. 2 комментируемой статьи условно состоит из двух частей. Первая его часть является развитием п. 1 этой же статьи, которая провозглашает право собственности государства на недра, вследствие чего все производные права в отношении недр могут предоставляться только государством, в пределах и порядке им определенными.

Ч. 2 данного пункта основана на положениях ст. 61 Конституции РК, согласно которой установление основополагающих принципов и норм по вопросам режима собственности и иных вещных прав относится к компетенции Парламента страны. В п. 2 комментируемой статьи эта норма Конституции раскрывается и детализируется, посредством указания на то, что вопросы предоставления права пользования недрами не могут быть предметом регулирования подзаконных актов.

П. 3 комментируемой статьи указывает на то, что нарушение права собственности государства на недра влечет не только гражданско-правовую ответственность, но и административную или уголовную ответственность. Меры такой ответственности устанавливаются соответствующим законодательством (КоАП РК, УК РК). Например, ст. 334 УК РК устанавливает ответственность за самовольное пользование недрами.

Любые сделки нарушающие права собственности на недра признаются ничтожными. Последствия ничтожности таких сделок определяются положениями ГК РК.

Статья 12. Полезные ископаемые и их классификация

1. Полезными ископаемыми признаются содержащие полезные компоненты природные минеральные образования и органические вещества, химический состав и физические свойства которых позволяют использовать их в области материального производства и потребления непосредственно или после переработки.

2. По своему экономическому значению и в целях установления соответствующих условий недропользования полезные ископаемые подразделяются на следующие группы:

1) подземные воды;

2) углеводородные полезные ископаемые (углеводороды);

3) твердые полезные ископаемые.

3. Углеводородами признаются нефть, сырой газ и природный битум.

Нефтью признаются сырая нефть, газовый конденсат, а также углеводороды, полученные после очистки сырой нефти и обработки горючих сланцев, нефтебитуминозных пород или смолистых песков.

Сырой нефтью признаются любые углеводороды вне зависимости от их удельного веса, извлекаемые из недр в жидком состоянии при нормальных атмосферных температуре и давлении, в том числе образовавшиеся из сырого газа путем естественной конденсации.

Сырым газом признаются любые углеводороды вне зависимости от их удельного веса, извлекаемые из недр в газообразном состоянии при нормальных атмосферных температуре и давлении, в том числе неочищенные природный, попутный, сланцевый газ, метан угольных пластов, а также находящиеся в их составе неуглеводородные газы.

Попутным газом признается многокомпонентная смесь углеводородов и неуглеводородных газов, находящаяся в составе нефти в растворенном состоянии в пластовых условиях и выделяющаяся из нее при снижении давления.

Метаном угольных пластов признается многокомпонентная смесь углеводородов и неуглеводородных газов с преобладающим содержанием метана, находящаяся в газообразном состоянии при нормальных атмосферных температуре и давлении, добытая из месторождений угля.

Природным битумом признаются полезные ископаемые органического происхождения с первичной углеводородной основой, залегающие в недрах в твердом, вязком и вязко-пластичном состояниях, добыча которых в естественных условиях скважинными методами технически невозможна.

4. Твердыми полезными ископаемыми признаются природные минеральные образования, органические вещества и их смеси, находящиеся в твердом состоянии в недрах или на земной поверхности.

Твердые полезные ископаемые подразделяются на рудные и нерудные. Рудными твердыми полезными ископаемыми признаются самородные металлы, руды черных, цветных, редких, радиоактивных металлов и редкоземельных элементов. Остальные твердые полезные ископаемые признаются нерудными.

Нерудные твердые полезные ископаемые, используемые в естественном состоянии или с незначительной обработкой и очисткой в строительных и иных хозяйственных целях и имеющие широкое распространение в недрах, признаются общераспространенными. К общераспространенным полезным ископаемым относятся:

метаморфические породы, в том числе мрамор, кварцит, кварцево-полевошпатовые породы;

магматические горные породы, в том числе граниты, сиениты, диориты, габбро, риолиты (липариты), андезиты, диабазы, базальты, вулканические туфы, шлаки, пемзы, вулканические стекла и стекловидные породы (перлит, обсидиан);

осадочные горные породы, в том числе галечники и гравий, гравийно-песчаная (песчано-гравийная) смесь, пески и песчаники, глины и глинистые породы (суглинки, алевролиты, аргиллиты, глинистые сланцы), соль поваренная, гипсовые породы, мергели, известняки, в том числе ракушечники, меловые породы, доломиты, известняково-доломитовые породы, кремнистые породы (трепел, опока, диатомит), природные пигменты, торф;

лечебные грязи.

__________________________________________________________________________________________

(Одилов Т.А., Мухамедов Р.Н.)

1. Определения понятий "полезные ископаемые" и их групп ранее были предусмотрены в Кодексе о недрах и переработке минерального сырья 1992 г., в Законе о недрах 1996 г. и Законе о недрах 2010 г., однако впервые законодатель подразделяет полезные ископаемые на группы.

Понятие полезных ископаемых, приведенное в Кодексе о недрах, в целом совпадает с тем же понятием в утративших силу законодательных актах в сфере недропользования с небольшим, но важным дополнением относительно содержания полезных компонентов.

При определении понятия "полезные ископаемые" законодатель устанавливает критерий "полезности", который выражается в содержании полезных компонентов в ископаемом минеральном образовании или органическом веществе. Иными словами, ископаемое минеральное образование или органическое вещество, сформировавшееся естественным путем, является полезным для извлечения только в случае, если в его составе находится полезный компонент или полезные компоненты, чей химический состав и физические свойства позволяют использовать такое ископаемое в материальном производстве, потреблять непосредственно (т.е. есть в том же виде, в котором оно было изъято) или после переработки.

Полезный компонент является составной частью полезного ископаемого, которое также включает и неполезную часть. В некоторых случаях полезное ископаемое может состоять только из полезного компонента (например, алмаз).

Под "полезными компонентами" следует понимать химическое соединение или химический элемент. Например: углерод в алмазах (100%) и в угле (от 60% до 95%), соединения железа Fe2O3 или FeCO3 в железных рудах, соединения меди CuS или Cu2O в медной руде. Причем полезный компонент на разных стадиях технологического процесса (например, при обогащении и дальнейшем переделе) может изменяться по составу соединения под воздействием физических или химических факторов, сохраняя при этом ключевой химических элемент, представляющий наибольшую экономическую ценность.

"Полезность" тех или иных соединений в полезном ископаемом на разных стадиях технологического процесса зависит от экономического и технологического факторов. Например, в железных рудах неполезными примесями являются соединения серы, мышьяка, фосфора, в коксующихся углях – серы, фосфора, в энергетических углях – серы и т.д. Однако, если на какой-либо стадии технологического процесса в силу экономических или технологических факторов станет возможным целенаправленное выделение традиционно неполезной части экономически выгодным образом для получения дополнительной прибыли, то данная часть в каждом отдельном случае может рассматриваться в качестве полезной.

От технологических факторов и стадии технологического процесса также зависит выделение из полезного ископаемого компонентов, традиционно (с советских времен) рассматриваемых полезными (в силу принятого с советских времен подхода подсчета запасов), но попутно (попутные/сопутствующие полезные компоненты) с основным полезным компонентом. К таким сопутствующим "полезным" компонентам обычно относят соединения или металлы, извлекаемые в сравнительно малом количестве (например, серебро) на более поздних стадиях технологического процесса. К примеру, редкоземельные металлы или их соединения при наличии технологических возможностей обычно выделяют (извлекают) лишь на стадии химико-металлургического передела. В экономическом смысле данные полезные компоненты не имеют самостоятельного промышленного значения, то есть не составляют экономическую основу для формирования месторождения.

Таким образом, согласно указанным примерам, полезное ископаемое соотносится с полезным компонентом следующим образом: руда является полезным ископаемым, а содержащиеся в ней химические элементы или их соединения – полезными компонентами. Смесь углеводородов в различных пропорциях с водой, органическими соединениями азота и серы, металлоорганическими соединениями ванадия и никеля, минеральными солями и растворами солей, обычно называемой нефтью, является полезным ископаемым, а содержащаяся в ней смесь углеводородов – полезным компонентом.

Однако, как описано выше, полезные компоненты в зависимости от технологического процесса не всегда являются природными, т.е. возникать естественным образом в силу воздействия физико-химических факторов, или не всегда содержатся только в природных ископаемых либо полезном промышленном продукте. Такие компоненты в силу несовершенства технологий и научно-технического прогресса могут также находиться и в отходах, образуемых на каждой стадии технологического процесса: горнодобывающем производстве, горно-обогатительном и химико-металлургическом. К примеру, соединения металлов, содержащиеся в хвостах (ТМО) горно-обогатительных производств или в металлургических шлаках (ТМО химико-металлургических производств), могут отличаться от соединений того же металла в руде (полезном ископаемом) в результате химико-физических воздействий. В определенных экономических обстоятельствах и с учетом содержания в данных отходах указанные компоненты могут также стать "полезными", тем самым формируя техногенное месторождение, которые также может быть изучено и освоено в рамках недропользования (см. комментарий к п. 5 ст. 13).

2. Ранее действовавшее законодательство о недрах предусматривало понятие "минеральное сырье", под которым в соответствии с пп. 68 ч. 1 ст. 1 Закона о недрах 2010 г. понималась "…извлеченная на поверхность часть недр (горная порода, рудное сырье и другие), содержащая полезное ископаемое (полезные ископаемые)…". Из определения следовало, что полезные ископаемые являются лишь составной частью минерального сырья. Это в корне являлось неверным.

Данное понятие носило экономический характер и устанавливалось в налоговых целях. Иными словами, разработанное изначально в целях налогообложения понятие "минеральное сырье" как аналогичное обозначение полезных ископаемых в сфере недропользования подвергалось нормативному искажению.

В настоящее время понятие "минеральное сырье" сохранилось в действующей редакции НК РК (пп. 45 п. 1 ст.1) и на практике в целях налогообложения применяется не только в отношении традиционных операций по добыче полезных ископаемых из недр, но также и в случаях извлечения полезных ископаемых или полезных компонентов из ТМО, тем самым подтверждая, что под минеральным сырьем все же понимается в широком смысле горная масса, содержащая полезные ископаемые (добытые непосредственно из недр) и ТМО.

3. Полезные ископаемые подразделяются на следующие группы: подземные воды, углеводородные полезные ископаемые (углеводороды) и ТПИ. В основе деления полезных ископаемых на группы лежит не общепринятая в геологии классификация полезных ископаемых (горючие, руды, горно-химическое сырье и т. п.), а различие в режимах регулирования. На это указывает фраза "в целях установления соответствующих условий недропользования…".

Включение подземных вод как группы полезных ископаемых в Кодекс о недрах обуславливается исключительно возможностью проведения поисково-оценочных работ на подземные воды, предусмотренных Особенной частью Кодекса о недрах (п. 1 ст. 86) по лицензии на геологическое изучение недр. Комментируемая статья не содержит более детальной классификации подземных вод в силу ее наличия в ВК РК (пп.12, 14, 17, 18-1, 19 ч. 1 ст. 1).

4. В Законе о недрах 2010 г. наблюдалось некоторое смешение применяемых терминов, вызывавшее на практике ряд вопросов. К примеру, пп. 72 ст. 1 данного Закона устанавливалось, что нефтью являются сырая нефть, газовый конденсат, природный газ и попутный газ, а также углеводороды, полученные после очистки сырой нефти, природного газа и обработки горючих сланцев или смолистых песков. Таким образом, фактически термин “нефть” был приравнен к углеводородам несмотря на то, что по тексту Закона 2010 г. зачастую использовалась формулировка “нефти и газа”.

Согласно пп. 88 указанной статьи, под природным газом понимались углеводороды, которые находятся в газообразной фазе при нормальных атмосферных температуре и давлении, включая жирный газ, сухой газ, попутный газ, остающийся после экстракции или сепарации жидких углеводородов от жирного газа, и неуглеводородный газ, добытый вместе с жидкими или газообразными углеводородами.

Понятия “сухой газ” и “жирный газ” не раскрывались в законодательстве о недрах 2010 г., что также вносило некоторую неопределенность. Так, в нефтегазовой отрасли природный газ принято разделять на сухой и жирный в зависимости от его компонентного состава. Газ с преимущественным содержанием метана (СН4) и незначительной примесью этана (С2Н6) и пропана (С3Н6) относят к сухому газу, а с большим содержанием этана, пропана и других высокомолекулярных углеводородов - к жирному. При этом свободный газ, не растворенный в жидких углеводородах, в основном является сухим, а попутный (растворенный в нефти, находящейся в залежах) - преимущественно имеет “жирный состав”.

С другой же стороны, под сухим газом также может пониматься природный горючий газ из группы углеводородных, характеризующийся резким преобладанием в составе метана, сравнительно невысоким содержанием этана и низким (до 1%) - тяжелых углеводородов, получаемый путем очистки природного газа от тяжелых углеводородов, водяных паров, сероводорода, механических примесей на установках комплексной подготовки газа и на газоперерабатывающих заводах.

Иными словами, сухим газом может быть признан товарный газ в терминах Закона РК “О газе и газоснабжении” (пп. 34 ст. 1). Аналогичным образом к товарному газу может быть отнесен и “попутный газ, остающийся после экстракции или сепарации жидких углеводородов от жирного газа”, что по факту тоже означает процесс переработки попутного газа и его доведение до товарной кондиции. При этом распространение на товарный газ ряда положений Закона 2010 года не только выходило бы за рамки его предмета, но и попросту было бы некорректным (в т.ч. требований по утилизации и др.).

В рамках Кодекса о недрах данные вопросы были частично отрегулированы, и в результате был выстроен внутренне непротиворечивый понятийный аппарат, который, вместе с тем, охватывает не все виды углеводородов.

Как видно из схемы, из введенного на смену природному газу термина “сырой газ” были исключены переработанные (доведенные до товарной кондиции) газы и добавлены такие актуальные на сегодняшний день виды, как сланцевый газ и метан угольных пластов.

В то же время имеет место некоторая неточность в части жидких углеводородов, поскольку из определения “сырая нефть” следует, что к ней относится также и газовый конденсат (любые углеводороды, извлекаемые в жидком состоянии), в то время как в групповом понятии “нефть” газовый конденсат присутствует наравне с сырой нефтью.

5. П. 4 ст. 12 предусматривает понятие ТПИ, к которым относятся минеральные образования, органические вещества и их смеси в твердом состоянии. Наряду с иными группами полезных ископаемых, ТПИ являются объектами естественного происхождения, о чем свидетельствует слово "природные".

В отличие от подземных вод или углеводородов, ТПИ могут также находиться на земной поверхности или в почвенном слое. Такая особенность их нахождения в природе предусмотрена в определении понятия ТПИ, тем самым также распространения правовой режим недропользования к таким ТПИ, находящимся на земной поверхности недрах и в толще почвенного слоя.

Разделение ТПИ на рудные и нерудные в целом соответствует делению, принятому в научной среде. В целях определения полезных ископаемых, относящихся к рудным и нерудным, законодатель формирует, в первую очередь, перечень рудных полезных ископаемых, логически определяя все не вошедшие полезные ископаемые в данный перечень как нерудные.

Деление твердых полезных ископаемых на рудные и нерудные неслучайно. Оно имеет значение в Особенной части в п. 3 ст. 210 и п. 27 ст. 278, и ранее, до поправок в Кодекс о недрах, введенных в действие 1 марта 2021 года, имело значение для института статуса удержания (гл. 29). Кроме того, такое деление позволяет предусмотреть в Особенной части, посвященной проведению операций по добыче, отдельные регуляторные механизмы, если в этом возникает необходимость в будущем, не меняя несущую структуру Общей и Особенной частей и общие подходы. К примеру, такое деление позволило внести Законом РК от 26 декабря 2019 года изменения в ст. 210, предусмотрев пунктом 3 отдельные ставки ежегодных минимальных расходов на операции по добыче руд черных металлов.

6. В ч. 3 п. 4 комментируемой статьи среди нерудных полезных ископаемых в качестве отдельной подгруппы ТПИ законодатель выделяет ОПИ. Наличие отдельной подгруппы ОПИ также имеет регуляторное значение. Например, для добычи только ОПИ предусмотрен отдельный вид лицензии на недропользование.

В зарубежной практике ОПИ именуются aggregate (например, в Канаде) или родовым понятием stone (в переводе с англ. "камень") (например, в штате Виктория, Австралия).

До принятия Кодекса о недрах конкретный перечень ОПИ устанавливался подзаконным НПА и подразделялся на 3 категории, в которые включались такие полезные ископаемые, как местные строительные материалы, нерудное сырье для металлургии и прочее нерудное сырье.

В качестве недостатка данный перечень включал материалы, как таковыми полезными ископаемыми не являющимися (например, формовочные пески и щебень). Данный подход в целом шел вразрез понятию полезного ископаемого как минерального образования или органического вещества, возникшего естественным путем.

В целях укрепления стабильности института ОПИ законодатель отказался от их классификации на подзаконном уровне, закрепив ее на уровне закона. Кроме того, законодатель установил обязательные признаки для определения и отнесения полезных ископаемых к общераспространенным, включая их новую классификацию, вместо классификации, основанной на сферах применения ОПИ.

Так, Кодексом о недрах устанавливаются следующие отличительные признаки ОПИ: 1) возможность их использования в естественном виде после изъятия из недр или с минимальной обработкой или очисткой, исключающая извлечение полезных компонентов; 2) возможность использования в строительстве или иной хозяйственной (производственной) деятельности в качестве сырья; и 3) имеющие широкое распространение в недрах. Наличие всех трех признаков в совокупности позволяет относить те или иные нерудные полезные ископаемые к общераспространенным.

С учетом указанных признаков законодатель классифицирует ОПИ по их происхождению (генезису) на три группы: метаморфические, магматические и осадочные, перечисляя их основные виды (в изначальной редакции Кодекса о недрах данная классификация отсутствовала в отличие от НК РК). Отдельно выделены лечебные грязи, поскольку имеют иное происхождение.

Перечисление основных видов ОПИ по группам приводится с целью уточнения и приведения в качестве примера наиболее распространенных видов. Аналогичная классификация ОПИ представлена в п. 1 ст. 748 НК РК. Для каждой группы установлена отдельная ставка НДПИ.

Почти все ОПИ, перечисляемые в ч. 3 п. 4 комментируемой статьи, представлены во множественном числе. Данный подход объясняется тем, что отдельный вид ОПИ имеет дополнительно несколько разновидностей. К примеру, использование слова "граниты" предполагает, что к магматическим ОПИ относятся все разновидности гранита.

Перечень основных видов ОПИ не являются исчерпывающим, поскольку в действительности их может насчитываться более сотни (в изначальной редакции Кодекса о недрах в отличие от НК РК перечень устанавливался исчерпывающим, создавая противоречия между двумя законами и риски в правоприменении). Установление полного перечня ОПИ в законодательстве невозможно. Поэтому при необходимости предусмотренная методология (обязательные признаки ОПИ) позволяет определить относимость нерудного полезного ископаемого к общераспространенным с учетом их классификации. Такое определение имеет важное практическое значение в целях получения соответствующей лицензии на добычу (ТПИ или ОПИ) и применения соответствующей ставки НДПИ. Разъяснение по вопросу относимости нерудного полезного ископаемого к общераспространенным с точки зрения возложенной миссии и задач на практике осуществляется уполномоченным органом по изучению недр.

7. В перечне ОПИ торф и лечебные грязи, очевидно, не имеют широкого распространения на территории РК, фактически не обладая обязательными признаками ОПИ. Сомнительным также является отнесение лечебных грязей к полезным ископаемым в принципе.

В данных случаях законодатель воспользовался юридической фикцией с целью применения к торфу и лечебным грязям правового режима "классических" ОПИ, избежав (с точки зрения практической необходимости) установления правового института, отдельно регулирующего отношения по добыче торфа и использованию лечебных грязей.

8. Несмотря на то, что комментируемая статья разрешила ряд противоречий, имевшихся в ранее действовавшем законодательстве о недрах и недропользовании, юридическая техника изложения норм, а также содержание отдельных пунктов требуют дальнейшего совершенствования.

Так, требует уточнения вопрос отнесения солевых растворов подземных вод, содержащих повышенные концентрации полезных компонентов (например, лития) к той или иной группе полезных ископаемых в рамках существующей классификации. Такие солевые растворы извлекаются из недр не в целях использования в качестве конечного сырья, а с целью дальнейшего извлечения из них полезных компонентов. Вода в данном случае используется в качестве своеобразного носителя полезных компонентов, поэтому извлекается не в целях потребления. Учитывая, что в данном случае реальной целью извлечения подземных рассолов из недр служат содержащиеся в них полезные компоненты, как правило металлические элементы, можно заключить, что к данным рассолам в целом применяется режим ТПИ. Однако ввиду их жидкого агрегатного состояния и исходя из определения ТПИ, закономерно возникает вопрос формальной обоснованности включения подземных рассолов в группу ТПИ.

В п. 2 комментируемой статьи к отдельной группе полезных ископаемых законодатель относит подземные воды. Отнесение подземных вод к полезным ископаемым является вынужденным юридическим приемом в силу регулирования Кодексом о недрах отношений по поиску и оценке подземных вод. В то же время стоит отметить, что отношения по извлечению (изъятию) подземных вод недр при разработке Кодекса о недрах были выведены из сферы регулирования законодательства о недрах и недропользовании и перенесены в сферу водного законодательства, что вполне закономерно, поскольку ранее "линия разграничения" законодательства о недрах и водного законодательства неоправданно "проходила" по объему извлечения воды в сутки (50 кубических метров), что никак не соотносилось с существом отношений.

Подземные воды вместе с поверхностными составляют отдельный особый природный ресурс – водный, который в объективном смысле ископаемым не является.

Традиция регулирования поиска, оценки и добычи подземных вод законодательством о недропользовании сложилась исторически в советский период. Попытка полного переноса сферы регулирования подземных вод при реформировании законодательства о недрах и недропользовании в период разработки и согласования Кодекса о недрах не нашла должного понимания среди профильных государственных органов в силу взглядов и проблем перевода кадрового состава гидрогеологического блока.

Представляется целесообразным регулировать разведку (т. е. поиск и оценку) подземных вод наряду с ее добычей исключительно водным законодательством по примеру стран дальнего зарубежья (прежде всего стран ОЭСР), в которых отношения по поиску, оценке и добыче подземных вод не регулируются законодательством о недропользовании, а выведены в отдельные законы, предметом которых являются отношения по поводу водных ресурсов комплексно. Выстраивая таким образом регуляторную архитектуру, законодатель, как правило, сосредотачивает вопросы изучения и управления водными ресурсами в одном законе либо в комплексе взаимосвязанных законов и в одном ведомстве. Данный подход приобретает особую значимость и актуальность в свете изменения климата и неизбежности проблем с водой в регионе Центральной Азии согласно оценкам ООН.

СТАТЬЯ 13. ТЕХНОГЕННЫЕ МИНЕРАЛЬНЫЕ ОБРАЗОВАНИЯ, ПРАВА НА ТЕХНОГЕННЫЕ МИНЕРАЛЬНЫЕ ОБРАЗОВАНИЯ

1. Техногенными минеральными образованиями признаются скопления отходов горнодобывающих, горно-перерабатывающих и энергетических производств, содержащих полезные компоненты и (или) полезные ископаемые.

К техногенным минеральным образованиям горнодобывающих производств относятся отходы добычи твердых полезных ископаемых, образуемые в результате выделения твердых полезных ископаемых из горной массы в процессе их извлечения из недр (вскрыша, вмещающая порода, пыль, бедная (некондиционная) руда).

К техногенным минеральным образованиям горно-перерабатывающих производств относятся отходы переработки, образуемые в результате деятельности горно-обогатительных производств (хвосты и шламы обогащения) и (или) химико-металлургических производств (шлаки, кеки, клинкеры и другие аналогичные виды отходов металлургического передела).

К техногенным минеральным образованиям энергетических производств относятся твердые отходы, образующиеся в результате сгорания топлива при производстве электрической и (или) тепловой энергии генерирующими установками (золы и золошлаки).

2. Техногенные минеральные образования, расположенные в пределах участка недр, являются принадлежностью такого участка.

Техногенные минеральные образования, возникшие в результате деятельности химико-металлургических или энергетических производств, расположенных за пределами находящегося в пользовании участка недр, являются принадлежностью указанных производств. Право собственности на такие техногенные минеральные образования сохраняется за собственником производств до момента закрытия полигона (части полигона) размещения данных техногенных минеральных образований в соответствии с экологическим законодательством Республики Казахстан.

3. Право собственности на техногенные минеральные образования, возникшие в результате деятельности недропользователя на участке недр, находящемся в пользовании у данного недропользователя, сохраняется за ним на срок действия права недропользования.

Недропользователи, являющиеся собственниками техногенных минеральных образований, вправе с учетом положений настоящей статьи владеть, пользоваться и распоряжаться техногенными минеральными образованиями, возникшими в результате деятельности на предоставленном им в пользование участке недр, а также отчуждать их третьим лицам.

Отчуждение указанных техногенных минеральных образований третьим лицам без изъятия из участка недр или полигона их размещения не допускается, кроме случаев перехода права недропользования или, соответственно, права собственности на производства, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи.

В случае отчуждения третьим лицам техногенных минеральных образований, расположенных на участке недр, находящемся в пользовании, их изъятие должно быть осуществлено в период действия права недропользования.

4. Размещение техногенных минеральных образований горно-добывающих производств осуществляется только в пределах участков недр, находящихся в пользовании по лицензии на разведку твердых полезных ископаемых, лицензии на добычу твердых полезных ископаемых, лицензии на добычу общераспространенных полезных ископаемых или лицензии на использование пространства недр.

Размещение техногенных минеральных образований горно-обогатительных производств осуществляется только в пределах участков недр, находящихся в пользовании по лицензии на добычу твердых полезных ископаемых или лицензии на использование пространства недр.

В целях обеспечения эффективности использования ресурсного потенциала техногенных минеральных образований их размещение на одном объекте в результате деятельности разных производств (горнодобывающих, горно-обогатительных, химико-металлургических производств) запрещается, если такие техногенные минеральные образования не обладают однородными физико-химическими свойствами и такое размещение не соответствует требованиям экологического законодательства Республики Казахстан.

5. Техногенные минеральные образования, оставленные на участке недр после прекращения права недропользования или, соответственно, после закрытия полигона (части полигона), включаются в состав недр.

Для целей настоящего Кодекса к техногенным минеральным образованиям, включенным в состав недр, применяется правовой режим твердых полезных ископаемых.

__________________________________________________________________________________________

(Одилов Т.А.)

1. Комментируемая статья раскрывает понятие ТМО в качестве ресурса недр, приводит их классификацию, устанавливает правовой статус, а также некоторые особенности их имущественного оборота.

В законодательстве РК понятие ТМО впервые упоминается в Кодексе о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. в качестве техногенных образований или техногенных минеральных ресурсов (по смыслу понятия использовались равнозначно). В Кодексе о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. законодатель не выделял ТМО в качестве отдельного объекта правоотношений в сфере недропользования. В соответствии с п. 3 ст. 43 Кодекса о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. к ТМО применялись те же положения по геологоразведке и добыче полезных ископаемых, которые типичный для месторождений природного характера.

Однако речь в данном случае идет исключительно о ТМО, принадлежащих государству. Данный вывод следует из содержания других положений Кодекса о недрах и переработке минерального сырья 1992 г., в частности ст. 5 и ст. 7, смысл которых заключается в том, что ТМО вместе с месторождениями полезных ископаемых образовывают государственный фонд недр (используемые и неиспользуемые части недр), который является исключительной (слово "исключительной" было предусмотрено только в Кодексе о недрах и переработке минерального сырья 1992 г.) государственной собственностью.

С принятием Кодекса о недрах, применение к государственным ТМО правового режима регулирования операций по недропользованию, предусмотренного для ТПИ, вновь нашло свое прямое отражение в ч. 2 п. 5 комментируемой статьи. В сущности, логика строится на том, что государство рассматривает скопление принадлежащих ему ТМО в том же ключе, что и скопления полезных ископаемых, которые по определению также принадлежат государству.

2. Законодательное регулирование вопроса разграничения и отнесения ТМО к государственной или частной собственности подвергалось значительным изменениям во всех четырех основных законодательных актах в сфере недропользования, включая комментируемый Кодекс о недрах.

С принятием Кодекса о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. законодатель установил государственную собственность на ТМО (техногенные минеральные ресурсы/образования: продукты хвосто- и шламохранилищ, некондиционных руд и пород в отвалах и т.п.), которые возникли ко дню введения в действие указанного кодекса (п. 4 ст. 43). Важно отметить, что исходя из смысла указанной нормы государственная собственность на такие ТМО устанавливалась вне зависимости от наличия паспорта или записей о них в системе государственного учета состояния недр. Такое однозначное разграничение объясняется историческими условиями, при которых вводилась данная норма – до обретения РК независимости и принятия Кодекса о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. все горнодобывающие предприятия на ее территории принадлежали государству. Из смысла нормы также вытекает, что ввиду возникновения частной собственности на горнодобывающие и перерабатывающие производства, ТМО, образованные со дня введения в действие Кодекса о недрах и переработке минерального сырья 1992 г., ныне могли находиться и в частной собственности.

С принятием Указа о недрах 1996 г. в ст. 72 законодатель не исключил возникновение государственной собственности на ТМО и с 30 мая 1992 г. (данная дата, однако, не является датой введения в действие Кодекса о недрах и переработке минерального сырья 1992 г.), но лишь в результате включения ТМО в государственный фонд минеральных ресурсов до вступления в силу Указа о недрах 1996 г., т.е. до 29 января 1996 г.: "Техногенные минеральные образования, заскладированные до 30 мая 1992 года или включенные в государственный фонд минеральных ресурсов до вступления в силу настоящего Указа, являются государственной собственностью".

Об исторических предпосылках необходимости дополнительного периода (с 30 мая 1992 г. по 29 января 1996 г.) для возникновения в то время государственной собственности на ТМО можно лишь догадываться. Предположительно, в период после введения в действие Кодекса о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. и до вступления в силу Указа о недрах 1996 г. все еще оставались неприватизированными и действовали государственные предприятия, образовавшие ТМО, которые впоследствии до момента приватизации таких предприятий были включены в государственный фонд минеральных ресурсов в качестве государственной собственности.

С принятием Закона о недрах 2010 г. ограничение по времени возникновения государственной собственности на ТМО путем их включения после 30 мая 1992 г. в государственный фонд минеральных ресурсов в соответствии с п. 4 ст. 10 было снято: "Техногенные минеральные образования, заскладированные до 30 мая 1992 года или включенные в государственный фонд минеральных ресурсов, являются государственной собственностью". Предположительно, данная мера связана с необходимостью включения (обозначения) в государственных фонд минеральных ресурсов в качестве государственной собственности ТМО, которые были оставлены недропользователями после 29 января 1996 г., для дальнейшего вовлечения в недропользование.

Вместе с тем в соответствии с Законом РК от 29 декабря 2014 г. № 271-V ЗРК "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования" п. 3 ст. 10 Закона о недрах 2010 г., устанавливающий государственную собственность на ТМО, подвергся дополнительной редакции. Помимо уже действовавших положений, редакция пункта дополнилась положением об установлении государственной собственности на "полезные ископаемые, содержащиеся в техногенных минеральных образованиях, заскладированных после 30 мая 1992 года, в объеме, по которым не уплачен налог на добычу полезных ископаемых и (или) роялти". Данное дополнение связано с притязаниями налоговых органов исключить избежание уплаты НДПИ или роялти на полезные ископаемые, остающиеся в ТМО после добычи ТПИ из недр или переработки недропользователями. Важно подчеркнуть, что под полезными ископаемым подразумеваются также и полезные компоненты (в тот момент законодатель еще не выстроил четкое соотношение данных понятий), учитывая, что, согласно предусмотренному в то время определению ТМО, в них содержатся именно полезные компоненты. Кроме того, некоторые виды ТМО не могут содержать полезные ископаемые в принципе (например, шлаки металлургии и некоторые виды хвостов обогащения), поскольку являются отходами глубокого физико-химического передала (см. комментарий к ст. 12 Кодекса о недрах).

Таким образом, к моменту введения в действие Кодекса о недрах государственная собственность законодательно установлена:

1) на ТМО, образованные до 30 мая 1992 г.;

2) образованные после 30 мая 1992 г. и включенные в государственные фонд минеральных ресурсов (в качестве государственных);

3) на полезные ископаемые (включая полезные компоненты), содержащиеся в ТМО, по которым при извлечении полезных ископаемых из недр или при переработке недропользователями не уплачен НДПИ и (или) роялти (см. п. 12 и 13 ниже).

Во втором случае необходимо уточнить, что кроме как в контексте ТМО, ни в одном их трех законодательных актов в сфере недропользования (Кодексе о недрах 1992 г., Законы о недрах 1996 и 2010 г.) понятие "государственный фонд минеральных ресурсов" более не использовалось. Наиболее подходящим по значению и широко используемым во всех трех законодательных актах понятием, по смыслу отражающим совокупность известных минерально-сырьевых накоплений, связанных с недрами, является "государственный фонд недр", в целях учета состояния которого ведется в том числе кадастр (объектов) ТМО. Поэтому в контексте второго случая фразу "…включенные в государственные фонд минеральных ресурсов" логичнее воспринимать в значении "…включенные в государственные фонд недр" или даже "…включенные в кадастр техногенных минеральных образований".

Кадастр ТМО представляет собой систематизированный свод сведений об объектах размещения ТМО (хранилища и отвалы), которые, как отмечено, могут находиться в частной и государственной собственности. Само по себе включение ТМО в кадастр (в государственный фонд недр) имеет лишь учетное значение, поэтому в контексте комментируемого случая для обозначения принадлежности ТМО к государственной собственности при их включении в кадастр (в государственный фонд недр) должны были вноситься соответствующие записи. Данные записи имеют важное значение особенно в вопросе определения объема частных и государственных ТМО, размещенных (складированных) на одном и том же объекте (отвале, хранилище) или территории.

Сопоставляя первый и второй случай установления государственной собственности на ТМО, важно отметить, что для первого случая установление государственной собственности на ТМО не предполагало каких-либо действий и осуществилось на основании прямой законодательной нормы. Тогда как второй случай предполагал внесение соответствующих записей в государственный фонд недр (кадастр ТМО), прямо устанавливающих и обозначающих те или иные ТМО в качестве объекта государственной собственности.

Третий случай вызывает наибольшее количество вопросов с точки зрения дальнейшей практической реализации государством своих прав собственности, поскольку, исходя из смысла нормы, предполагает некий объем государственных полезных ископаемых и полезных компонентов, содержащихся в массиве (объекте размещения) ТМО, находящихся в частной собственности. Выделить и разграничить объем частных и государственных ТМО в натуре невозможно. В данном случае речь шла об условной доле полезных ископаемых и полезных компонентов в массиве размещенного объекта ТМО.

3. В Кодексе о недрах законодатель не стал вновь предусматривать нормы, устанавливающие государственную собственность на ТМО, возникшие до введения в действие Кодекса о недрах, поскольку это было сделано в ранее действовавших законодательных актах в сфере недропользования.

Напротив, в целях потенциального извлечения полезных свойств из ТМО как техногенного месторождения в рамках единого правового института пользования недрами (наряду с месторождениями полезных ископаемых) законодатель применил иной подход, исключающий какие-либо дополнительные процедуры по установлению государственной собственности на ТМО, предполагающих действия государственного органа и совершение записи по включению ТМО в государственный фонд недр (в состав недр). Новый подход также нивелирует риски, связанные невыполнением обязательств по ликвидации последствий недропользования в отношении ТМО в силу владения ими на праве частной собственности.

Так, ранее до принятия Кодекса о недрах существовало мнение о нецелесообразности проведения ликвидационных работ по образовавшимся ТМО, например, при досрочном прекращении права недропользования контракта на разведку и (или) добычу ТПИ ввиду потенциальной полезности ТМО в будущем. Однако мировая практика обращения с ТМО показывает, что в целях обеспечения безопасности окружающей среды и населения ликвидационные работы в отношении ТМО необходимо начинать незамедлительно после прекращения права недропользования, поскольку невозможно предсказать, когда образовавшиеся ТМО вновь вызовут коммерческий интерес и будут использованы с целью изъятия полезных ископаемых или полезных компонентов. Кроме того, последующее изъятие ТМО, покрытых рекультивационным слоем, согласно общепринятой мировой практике, является технически вполне осуществимым, не вызывая при этом какие-либо сложности или потери качества или объема ТМО.

Суть нового законодательного подхода заключается в том, что ТМО, образовавшиеся при проведении операций по недропользованию, находясь при этом в частной собственности недропользователя, при прекращении права пользования участком недр считаются перешедшими (включенными) в состав недр, а значит перешедшими в государственную собственность, поскольку недра находятся в собственности государства. Будучи в составе недр, такие ТМО в соответствии с пп. 2 п. 2 ст. 10 Кодекса о недрах рассматриваются в качестве ресурса недр наравне с полезными ископаемые, изучение (разведка) и извлечение (добыча) которых в будущем в соответствии с ч. 2 п. 5 комментируемой статьи осуществляется в том же порядке и режиме, который предусмотрен для ТПИ. Новый подход заимствован из западноавстралийского и чилийского горных законов.

Предусмотренная юридическая конструкция по переходу ТМО в состав недр и, соответственно, в собственность государства носит объективный характер и не зависит от субъективной оценки как государственных органов, так и лица, утратившего право недропользования. Такой переход предусмотрен ч. 1 п. 5 комментируемой статьи, в соответствии с которым оставление ТМО участке недр, прекратившем свое (юридическое) существование, как и захоронение ТМО на полигоне, расположенном вне участка недр, влечет прекращение права собственности (дополнительное основание согласно п. 1 ст. 249 ГК РК), хотя и очень схожим c правовым институтом отказа от права собственности в ст. 250 ГК РК.

Переход ТМО в государственную собственность не исключает, тем не менее, выполнение публично-правовых обязанностей по ведению учета ТМО и ликвидационных мероприятий.

4. ТМО следует считать законодательно установленным особым статусом отходов производства, обладающих значительным ресурсным потенциалом и вовлекаемым в производство или использование способом, аналогичным для твердых полезных ископаемых, включая общераспространенные. Тем не менее, будучи отходами производства, операции по управлению ТМО также регулируются экологическим законодательством РК.

Для обозначения отходов производства в качестве ТМО заводится специальный паспорт – документ, в котором указываются характеристики данных отходов (объем, содержание, способ размещения и др.), вид и параметры объекта размещения (отвал, хранилище), образователь отходов, местоположение объекта и другие особенности. Паспорта ТМО подлежат представлению в уполномоченный орган по изучению недр в порядке, предусмотренном подзаконным НПА. Паспорт ТМО является основным источником информации для учета ТМО в едином кадастре государственного фонда недр.

5. Регулирование отношений, связанных с ТМО, выделено законодателем в отдельный институт законодательства о недрах и недропользовании ввиду содержания в таких образованиях полезных компонентов и (или) полезных ископаемых, неся тем самым ресурсный потенциал. Обновленное определение ТМО в п. 1 комментируемой статьи указывает, что в зависимости от экономических и экологических факторов, вида и происхождения ТМО, их ресурсная ценность может быть обусловлена наличием в них либо полезных ископаемых, либо полезных компонентов, либо и тех и других, в очередной раз разграничивая эти два понятия между собой согласно п. 1 ст. 13: "… скопления отходов горнодобывающих, горно-перерабатывающих и энергетических производств, содержащих полезные компоненты и (или) полезные ископаемые". К примеру, вскрыша представляет собой массив горной породы, в которой помимо вкраплений руд ТПИ, грунта и прочей смеси, как правило, содержатся ОПИ. Тогда как, к примеру, в хвостах (ТМО горно-обогатительного производства) содержатся в малых количествах частицы минералов, содержащих полезные компоненты, и частицы породы (разные размеры) - в подавляющей степени. Это происходит в силу технической и (или) экономической невозможности полностью обеспечить отделение полезного компонента, содержащегося в руде, от остальной его пустой (неполезной) части или горной (пустой) породы. В свою очередь полезные ископаемые в ТМО химико-металлургического передела отсутствуют. Однако даже такие ТМО могут в очень малых количествах (в зависимости от совершенство технологии) содержать полезные компоненты в виде металлов или их соединений, но уже в другой структуре (формуле) в результате физико-химических процессов. В этом случае содержащиеся в ТМО полезные компоненты нельзя назвать природными, т.е. возникшими в результате природных (естественных) процессов.

Количественные, горнотехнические и качественные характеристики ТМО, которые позволяют использовать ТМО по мере развития технологии их переработки и изменения экономических условий, как и скопления полезных ископаемых в естественном виде, обуславливают наличие месторождения, хотя и техногенного.

6. Определение понятия ТМО, данное в п. 1 комментируемой статьи, по смыслу вобрало в себя определение понятия ТМО, ранее предусмотренного Законом о недрах 2010 г. (пп. 107 ст. 1). В основе действующего определения ТМО предусмотрена классификация производств, являющихся источниками образования ТМО: 1) горнодобывающее производство; 2) горно-перерабатывающее производство; 3) энергетическое производство. Однако далее в ч. 2, 3 и 4 того же пункта комментируемой статьи законодатель приводит конкретный перечень видов отходов, относящихся к ТМО, исходя из производств-образователей. Такая развернутая юридическая конструкция определения понятия ТМО (в совокупности весь п. 1 комментируемой статьи) предусмотрена намеренно, чтобы обеспечить в других пунктах комментируемой статьи возможность применения дифференцированного регуляторного подхода к ТМО в зависимости от особенностей производства их образовывающего и непосредственной связанности с операциями по недропользованию.

В отношении горнодобывающего производства законодатель ограничивает виды ТМО конкретным перечнем, в который вошли вскрыша, вмещающая порода, пыль, бедная (некондиционная) руда. Горно-перерабатывающее производство, в свою очередь, предполагает разделение ТМО на следующие подгруппы: 1) образуемых в результате деятельности горно-обогатительных производств, к которым относятся хвосты и шламы обогащения; 2) образуемых в результате деятельности химико-металлургических производств (шлаки, кеки, клинкеры и иное). Необходимо отметить, что закрытый перечень ТМО характерен для горно-обогатительного производства, в то время как химико-металлургическое производство не ограничивается вышеупомянутыми видами ТМО и предполагает, что в результате металлургического передела могут образоваться иные виды таких образований (открытый перечень).

Исчерпывающим является перечень ТМО, образуемых в результате сгорания топлива при производстве электрической и (или) тепловой энергии. К ним относятся только зола и золошлаки. Отнесение к ТМО отходов энергетического производства нетрадиционно в сравнении с отходами, образуемыми в процессе получения продукции (руда, концентрат, металл), связанной с ресурсами недр. Решение законодателя об отнесении золы и золошлаков к ТМО объясняется схожестью способов размещения, ресурсного потенциала и дальнейшего извлечения с аналогичными особенностями отходов горнодобывающих и горно-перерабатывающих производств, традиционно признаваемых ТМО.

7. П. 2 комментируемой статьи признает ТМО, расположенные в пределах участка недр, в качестве принадлежности такого участка. Данное правило предполагает следующее: 1) наличие выделенного участка недр как объекта права недропользования и объекта отношений между государством и недропользователем; 2) выделенный участок недр предоставлен для проведения операций по разведке или добыче ТПИ, ОПИ или старательству (поскольку правило о принадлежности ТМО по смыслу применимо только для таких операций, при которых такие ТМО могут образовываться); 3) принадлежностью выступают ТМО, которые расположены в пределах такого участка и которые не находятся в государственной собственности (поскольку государственные ТМО составляют содержание самого участка недр в качестве ресурса). Таким образом, ТМО являются принадлежностью участка недр до тех пор, пока юридически существует участок недр.

Рассматривать правила принадлежности ТМО участку недр необходимо сквозь призму положений ч. 1 и 2 п. 4 комментируемой статьи, определяющих размещение ТМО на участках недр. В соответствии с данными положениями "взаимоотношения" участка недр и ТМО устанавливаются только: 1) между ТМО горнодобывающих производств (вскрышей, вмещающей породой, пылью и бедной (некондиционной) рудой), с одной стороны, и участком разведки или добычи ТПИ, добычи ОПИ или участком использования пространства недр (для целей пп. 4 ст. 249), с другой стороны (то есть участками, в результате операций на которых по обыкновению возникают данные виды ТМО); 2) между ТМО горно-обогатительных производств (хвосты и шламы обогащения) и участком добычи ТПИ или участок использования пространства недр (для целей пп. 4 ст. 249). Данные особенности также отражены в положениях Особенной части Кодекса о недрах.

Правила принадлежности ТМО к участку недр аналогичны правилам принадлежности главной вещи, предусмотренным ст. 122 ГК РК. Различие заключается в том, что законодатель вместо главной вещи определяет участок недр. Из правила следует, что до тех пор, пока ТМО недропользователя находятся в пределах участка недр, они следуют судьбе участка недр. При переходе права пользования участком недр (права недропользования) к новому пользователю участка (недропользователю) переходит право собственности на ТМО, расположенные на данном участке недр. При прекращении права пользования участком недр (прекращении существования участка недр) права собственности на ТМО, находящиеся на участке недр, также прекращаются (см. п. 2 выше).

Оговорка о возможности недропользователя произвести отчуждение ТМО отдельно от права пользования участком (права недропользования), при этом оставляя их размещенными на данном участке недр, отсутствует и запрещена. Данный запрет вытекает из ч. 3 п. 3 комментируемой статьи, предусматривающей обязательность изъятия ТМО из (территории) участка недр при их отчуждении третьему лицу, не приобретающему одновременно с этими ТМО и право пользования данным участком недр. Поэтому сделки, совершенные в нарушение данного правила, в соответствии с п. 1 ст. 158 ГК РК являются оспоримыми и могут быть признаны судом недействительными. Такой иск, например, может быть предъявлен к новому собственнику ТМО, расположенных в границах прекратившего свое существование участка недр, заинтересованными государственными органами или лицом, ответственным за выполнение обязательства по ликвидации в отношении данных ТМО (как правило, рекультивация поверхности объектов размещения ТМО и возможно др. мероприятия).

Таким образом, в совокупности ч. 1 п. 2, ч. 1 и 3 п. 3 комментируемой статьи образуют правило, в соответствии с которым ТМО, являясь принадлежностью участка недр, располагаясь в его пределах, всегда должны принадлежать тому лицу, которое является пользователем данного участка (недропользователем) и которое при прекращении права пользования (недропользования) участком недр обязано осуществить ликвидацию последствий проведенных операций. Описанная юридическая конструкция предусмотрена во избежание ситуации, при которой интересы собственника ТМО вступают в противоречие с обязанностью другого лица (являющегося недропользователем) осуществить ликвидацию последствий операций по недропользованию при прекращении права недропользования.

8. Помимо принадлежности ТМО участку недр, п. 2 комментируемой статьи также определяет в качестве принадлежности ТМО, образуемые в результате химико-металлургических и энергетических производств и размещаемых на полигонах захоронения вне участков недр. Аналогично правилу принадлежности ТМО горнодобывающих и горно-обогатительных производств участку недр ТМО химико-металлургических и энергетических производств, будучи размещенными на полигоне вне участка недр, признаются принадлежностью производств их образовавших. Указанные ТМО при закрытии полигона полностью или в его закрытой части в соответствии с ч. 1 п. 5 комментируемой статьи считаются включенными в состав недр в качестве их ресурса, переходя тем самым в собственность государства.

Правила принадлежности таких ТМО образовавшим их производствам аналогичны правилам принадлежности главной вещи, предусмотренным ст. 122 ГК РК. Однако вместо главной вещи законодатель определяет производство-образователь ТМО. Из правила следует, что до тех пор, пока ТМО находятся на полигоне химико-металлургического или энергетического производства-образователя таких ТМО, они следуют судьбе этого производства. При переходе права собственности к новому собственнику переходит право собственности на ТМО, расположенные на данном полигоне.

Возможность отчуждения ТМО химико-металлургических и энергетических производств без изъятия из полигона производства-образователя отдельно от такого производства отсутствует и запрещена. Данный запрет вытекает из ч. 3 п. 3 комментируемой статьи. Поэтому сделки, совершенные в нарушение данного правила, в соответствии с п. 1 ст. 158 ГК РК являются оспоримыми и могут быть признаны судом недействительными. Такой иск, например, может быть предъявлен к новому собственнику ТМО заинтересованными государственными органами или лицом, ответственным за закрытие полигона и рекультивацию в отношении данных ТМО.

Как и в случае принадлежности ТМО участку недр, в совокупности ч. 2 п. 2 и ч. 3 п. 3 комментируемой статьи образуют правило, в соответствии с которым ТМО химико-металлургических и энергетических производств, являясь их принадлежностью, располагаясь на полигонах данных производств, всегда должны принадлежать собственнику производств-образователей таких ТМО, который при закрытии полигона обязан осуществить рекультивацию поверх данных ТМО. Такая юридическая конструкция предусмотрена во избежание ситуации, при которой интересы нового собственника ТМО химико-металлургических и энергетических производств будут противопоставлены обязанностям владельца полигона и производства-образователя осуществить закрытие полигона и рекультивацию поверх ТМО.

9. Полигон захоронения – понятие, используемое в экологическом законодательстве и означающее "специально оборудованное место постоянного размещения отходов без намерения их изъятия…". "Без намерения их изъятия" означает, что владелец полигона, размещая ТМО на полигоне, в этот момент не обладает конкретным замыслом и планом по обратному изъятию и использованию ТМО.

Необходимо отметить, что места размещения ТМО горнодобывающих и горно-обогатительных производств в соответствии с экологическим законодательством РК также носят статус полигонов, которые, однако, согласно ч. 1 п. 4 комментируемой статьи должны располагаться только в пределах участка недр.

В свою очередь, ТМО химико-металлургических и энергетических производств по обыкновению не размещаются на участках недр. Поэтому в юридической конструкции, обеспечивающей по завершению размещения таких ТМО их переход в состав недр в качестве ресурса, законодатель использует понятие полигон, поскольку последний, как и участок недр, также обладает территориальными границами.

10. В соответствии с ч. 3 п. 3 комментируемой статьи распоряжение (отчуждение третьим лицам) ТМО владельцами участков недр и производств-образователей ТМО, на которых данные ТМО первоначально размещены, без перехода прав недропользования или собственности на производство-образователь ТМО, обусловлено изъятием данных ТМО с территории участка недр или, соответственно, территории полигона.

Однако в случае с участком недр такое изъятие (вывоз) в соответствии с ч. 4 п. 3 комментируемой статьи должно обязательно состояться в период существования участка недр (пользования участком недр) как объекта права недропользования. В противном случае в соответствии с ч. 1 п. 5 ТМО, отчужденные третьим лицам, но физически не изъятые (не вывезенные) к моменту прекращения права пользования участком недр, императивно считаются "оставленными", переходя в состав недр и собственность государства. Аналогичные последствия вытекают из ч. 1 п. 5 также и для ТМО химико-металлургических и энергетических производств, отчужденных третьим лицам, но не изъятых из полигона к началу его закрытия.

Данные требования также призваны исключить возникновение ситуации, когда на территории прекращенного участка недр или полигона, подлежащего закрытию, размещены ТМО, принадлежащие лицам, законодательно не обязанным ликвидировать последствия операций по недропользованию, проводить закрытие и рекультивацию полигона, тем самым создавая препятствие лицам, на которых такая обязанность возлагается.

11. Ч. 1 и 2 п. 4 (в новой редакции) комментируемой статьи предусматривают требования о размещении ТМО горнодобывающих и горно-обогатительных производств только на участках недр, предоставленных на основании соответствующей лицензии на недропользование.

Так, ТМО горнодобывающих производств (вскрыша, вмещающая порода, пыль и бедная (некондиционная) руда) могут размещаться только участке разведки, участке добычи ТПИ, участке добычи ОПИ или участке использования пространства недр (для целей пп. 4 ст. 249). Данное требование учитывает тот факт, что перечисленные виды ТМО всегда располагаются вблизи горной выработки, а их образование является неотъемлемой частью работ, проводимых на указанных участках в рамках соответствующих операций по недропользованию.

В свою очередь, ТМО горно-обогатительных производств (хвосты и шламы обогащения) должны размещаться только на участке добычи ТПИ или участке использования пространства недр (для целей пп. 4 ст. 249). Данное требование учитывает тот факт, что объекты размещения (хранилища) перечисленных видов ТМО, как правило, размещаются вблизи рудника, располагаемого на участке добычи, и образование данных ТМО прочно связано с операциями по добыче. Данное требование учитывает также и экономические, логистические, экологические или иные обстоятельства, не позволяющие разместить хвосты или шламы обогащения на участке добыче, т.е. вблизи рудника. В этом случае для размещения данных видом ТМО предусмотрено выделение участка использования пространства недр.

Предусмотренная юридическая конструкция призвана обеспечить "покрытие" данных видов ТМО обязательствами по ликвидации последствий проведения соответствующих операций по недропользованию и сумами обеспечения исполнения данных обязательств, представляемых в соответствии с Особенной частью Кодекса о недрах (особенно важно при планировании и расчете сумм ликвидации последствий операций по добыче ТПИ или ОПИ и по использованию пространства недр).

Предусмотренные ограничения по размещению ТМО горнодобывающих и горно-обогатительных производств на соответствующих участках недр следует учитывать в том числе при изъятии данных видов ТМО из участков недр (мест первоначального размещения) в соответствии с ч. 3 и 4 п. 3 комментируемой статьи и последующем их размещении, если только такое изъятие не осуществляется доставкой ТМО прямо на перерабатывающее производство.

12. Необходимо обратить внимание, что в соответствии с ч. 2 п. 4 комментируемой статьи размещение шламов и хвостов обогащения не предусмотрено (запрещено) на участках разведки ТПИ, что также отражено п. 6 ст. 194 Кодекса о недрах.

Данный запрет установлен не случайно и призван побудить недропользователей к исключению на участках разведки размещения отходов опытно-промышленных испытаний или промышленного обогащения извлеченных из недр проб ТПИ, предполагающего обширное нарушение земель, высокие риски окружающей среды и населения, которые по обыкновению присущи участкам добычи ТПИ или использования пространства недр.

Таким образом, п. 4 комментируемой статьи в отношении разведки ТПИ допускает неизбежность образования и размещения на участке разведки вскрышной породы, пыли и бедных руд (образование вмещающей породы на этапе разведки нетипично) в результате извлечения горной массы, крупнотоннажных проб и возникновения геологоразведочных выработок.

13. Ч. 3 п. 4 является новой и внесена Законом РК от 2 января 2021 г. № 401-VI ЗРК "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам экологии". Данная часть внесена в реализацию принципа устойчивого развития, предусмотренного пп. 6 ст. 5 ЭК РК, и принципа рационального управления государственным фондом недр (см. комментарий к ст. 5 Кодекса о недрах), состоящего, как было отмечено выше, в том числе из ТМО, включаемых в состав недр.

Сохранение однородности состава ТМО является определяющим фактором для их качественных характеристик, обуславливающих ценность ТМО и формирование ими техногенных месторождений для будущих разработок.

Техногенные месторождения, сформированные ТМО, являются источником вторичных ресурсов, использование которых в точки зрения принципа устойчивого развития является приоритетным, сохраняя при этом природные экологические системы.

Таким образом, ч. 3 п. 4 комментируемой статьи предусматривает запрет на размещение ТМО на одном и том же объекте (отвале, хранилище) в разрезе предусмотренной классификации. К примеру, запрещается размещение на одном отвале вскрыши (ТМО горнодобывающего производства) и золошлаков (ТМО энергетического производства). Данное положение, однако, не регулирует вопрос размещения на одном объекте ТМО внутри одной классификационной группы (например, вскрыши и бедных рудам).

Данный запрет предусматривает исключение, отвечающее, тем не менее, цели сохранения однородного состав ТМО. Согласно исключению, законодатель допускает размещение на одном объекте ТМО, образованных разными производствами, при одновременном соблюдении двух условий: 1) размещаемые ТМО должны обладать однородными физико-химическими свойствами; 2) такое совместное размещение соответствует требованиям экологического законодательства РК, в частности нормам, регулирующим операции по управлению отходами.

Наиболее частым примером в практике размещения на одном объекте ТМО разных производств, но, тем не менее, обладающих однородным составом, является размещение осадка механической очистки карьерных и шахтных вод совместно с хвостами или шламами обогащения в одном хранилище. В настоящее время законодатель не относит осадок механической очистки карьерных и шахтных вод (шламы карьерных и шахтных вод) к ТМО горнодобывающих производств, которые, тем не менее, неизбежно возникают в результате операций по добыче и, как правило, обладают полезными компонентами.

В соответствии с п. 4 ст. 358 ЭК РК совместное размещение различных видов ТМО (за исключением золы и золошлаков, поскольку данные отходы не признаются отходами горнодобывающей промышленности для целей ЭК РК) допускается, только если это прямо предусмотрено условиями выданного экологического разрешения. Таким образом, в целях соблюдения требований экологического законодательства, лицам, имеющим намерение разместить ТМО (за исключением золы и золошлаков), обладающие однородными физико-химическим свойствами, на одном объекте, необходимо получить для этого экологическое разрешение с соответствующими условиями.

Размещение различных видов ТМО на одном объекте следует различать от смешивания их между собой или с другими отходами и материалами в целях ликвидации последствий недропользования, в том числе рекультивации нарушенных земель (т. е. утилизации, согласно экологическому законодательству), которые также проводятся в соответствии с экологическим разрешением. Так, Технические особенности ликвидации последствий недропользования на участке добычи ТПИ или ОПИ и участке использования пространства недр при размещении и (или) эксплуатации объектов размещения ТМО горнодобывающего и (или) горно-обогатительного производств, утвержденные на подзаконном уровне, в п.п. 27 и 33 прямо предусматривают возможность использования инертных материалов вскрыши и пустой (вмещающей) породы для засыпки карьеров, вертикальных и горизонтальных вскрытий подземных шахт. В свою очередь, пп. 4 п. 41 указанных Технических особенностей ликвидации допускает закладку хвостов в подземные шахты или затопленные карьеры в зависимости от качества содержащейся воды. Таким образом, в комплексе указанные пункты допускают смешивание пустой породы с хвостами обогащения, формирующее пастообразную массу, для закладки подземных горных выработок при условии, однако, что это не повлечет ухудшение качества подземных вод и прямо предусмотрено условиями экологического разрешения, как это предписывает ЭК РК.

14. Комментируемая статья в соответствии с п. 3 ст. 277 переходных положений Кодекса о недрах применяется к отношениям, возникшим по контрактам на разведку и (или) добычу ТПИ, а также контрактам и разрешениям на разведку и (или) добычу ОПИ, заключенным и выданным до введения в действие Кодекса о недрах.

Исходя из содержания п. 3 ст. 277 Кодекса о недрах, применение комментируемой статьи к правоотношениям по ТМО, возникшим до введения в действие Кодекса, осуществляется сквозь призму отношений пользования участками недр (по недропользованию) на основании контрактов на недропользование, заключенных до введения в действия Кодекса о недрах.

Однако, исходя из классификации ТМО, данной п. 1 комментируемой статьи, очевидно, что применение положений комментируемой статьи через призму п. 3 ст. 277 Кодекса о недрах относится лишь к ТМО горнодобывающих производств в силу их образования (возникновения) в результате отношений по добыче твердых полезных ископаемых (горнодобывающего производства), сложившихся на основании разрешений, лицензий и контрактов на недропользование, выданных и заключенных до введения в действие Кодекса о недрах.

Вместе с тем положения комментируемой статьи применяются к ТМО горнодобывающих производств все же не в полной мере. Так, п. 10 ст. 277 Кодекса установлено изъятие (исключение) из требований ч. 1 п. 4 комментируемой статьи, которое предусматривает, что "к объектам размещения и (или) эксплуатации техногенных минеральных образований горнодобывающего и (или) горно-обогатительного производств, возникшим до введения в действие настоящего Кодекса, в том числе в случае их реконструкции с изменением территориальных границ, требование о получении лицензии на использование пространства недр для целей, указанных в статье 249, а также ограничения, предусмотренные подпунктом 2) пункта 1 статьи 25 настоящего Кодекса, не распространяются". Отсюда следует, что, если объект размещения ТМО горнодобывающих производств (например, отвал) не новый, т.е. уже существовал к 29 июня 2018 года, то дальнейшее размещение таких ТМО в данном отвале для целей хранения и изъятия в контексте ст. 249 Кодекса о недрах не предполагает обязательного получения лицензии на использование пространства недр, как и не предполагает получения лицензии на добычу ТПИ или ОПИ, хотя бы потому, что данные ТМО не рассматриваются в качестве составной части недр - ресурса недр, и поэтому не предполагают возникновение объекта права недропользования для целей извлечения из них полезных ископаемых (предоставление участка недр для проведения операций по добыче) до тех пор пока находятся в частной собственности. Аналогичное изъятие из правила ч. 2 п. 4 комментируемой статьи только в пределах участков добычи или использования пространства недр по тем же причинам установлено для ТМО горно-обогатительных производств. Данные изъятия сформированы исходя из понимания экономической нецелесообразности и невозможности принуждения оформления лицензий на использование пространства недр для целей пп. 4 ст. 249 Кодекса о недрах по всем ранее возникшим ТМО горнодобывающих и горно-обогатительных производств ввиду требований о предоставлении финансовых обеспечений ликвидации последствий размещений таких ТМО, применяемых в этом случае.

В остальном относительно ТМО горнодобывающих производств изъятий из комментируемой статьи Кодексом не предусмотрено.

15. Применение комментируемой статьи согласно п. 3 ст. 277 Кодекса о недрах, к правоотношениям по ТМО горнодобывающих производств, образовавшимся до введения в действие Кодекса в результате деятельности по контрактам на недропользование, также заключенных до введения в действия Кодекса о недрах, создает возможность решения правовой и практической проблемы перехода вместе с правом недропользования на участок недр также и права на использование таких ТМО, в массиве (объекте размещения) которых содержаться частные полезные ископаемые (по которым при их извлечении недр уплачен НДПИ и (или) роялти) и государственные - по которым НДПИ или роялти не уплачен (см. п. 2 выше). Так, ретроспективное применение комментируемой статьи к указанным ТМО предполагает применение в пределах срока действия права недропользования по соответствующему контракту положения ч. 1 п. 3 комментируемой статьи о праве собственности на весь объем данных ТМО вне зависимости от уплаты НДПИ. Необходимо отметить, что данная норма о праве государственной собственности на содержащиеся в ТМО полезные ископаемые, по которым не уплачен НДПИ, действовало с начала 2015 года и до 29 июня 208 года - даты введения в действие Кодекса.

В противном случае реализовать положения комментируемой статьи, например, о следовании ТМО горнодобывающих производств судьбе участка недр, предоставленного по ранее заключенному контракту (см. п. 7 и 13 выше), как и о продаже третьим лицам посредством изъятия с объекта размещения, невозможно. Таким образом, при переходе права недропользования по ранее заключенному контракту на недропользование передать в собственность приобретателю права недропользования образовавшиеся в результате деятельности по контракту ТМО горнодобывающих производств станет невозможным (согласно п. 3 ст. 407 ГК), поскольку невозможно будет идентифицировать количество полезных ископаемых, содержащихся в массиве указанных ТМО и наоборот. По мнению автора настоящего комментария на практике стороны должны лишь идентифицировать объект размещения ТМО и его (их) параметры согласно паспорту ТМО при осуществлении такой передачи.

Проблему уплаты НДПИ на объем полезных ископаемых и полезных компонентов, содержащихся в массиве всех видов ТМО, находящихся в частной собственности и подлежащих отчуждению, использованию или переработке, по мнению автора настоящего комментария необходимо разрешать в налоговом законодательстве РК.

Статья 14. Месторождения и их классификация

1. Месторождением признается природное или техногенное скопление полезного ископаемого (полезных ископаемых), которое по своим количественным, качественным и горнотехническим характеристикам может быть пригодно для промышленной разработки с положительным экономическим эффектом.

2. По величине ресурсов или запасов полезных ископаемых и их экономической значимости в отдельную категорию выделяются крупные месторождения.

3. Крупными признаются месторождения твердых полезных ископаемых, содержащие следующие ресурсы:

Полезное ископаемое, единица измерения	Количество
Железные руды, млн. т	>100
Марганцевые руды, млн. т	>50
Хромитовые руды, млн. т	>30
Медь, млн. т	>5
Свинец, млн. т	>5
Цинк, млн. т	>5
Бокситы, млн. т	>50
Никель, тыс. т	>50
Вольфрам, тыс. т	>100
Молибден, тыс. т	>200
Золото, т	>250
Уголь коксующийся, млн. т	>50
Уголь энергетический, млн. т	>500
Уголь бурый, млн. т	>500
Горючие сланцы, млн. т	>500
Фосфориты (руда), млн. т	>200
Сернокислотные, смешанные калийные соли, млн. т	>100

Крупными признаются месторождения углеводородов, содержащие следующие геологические запасы:

Полезное ископаемое, единица измерения	Количество
Нефть, млн. т	>100
Природный газ, млрд. м3	>50

______________________________________________________________________________________

(Мухамедов Р.Н.)

1. П. 1 комментируемой статьи содержит общее определение понятия "месторождение", которое должно применяться с учетом других положений законодательства о недрах.

Применительно к месторождениям углеводородов следует, в частности, иметь в виду важные требования, предусмотренные в Особенной части Кодекса о недрах, прежде всего в п. 2 ст. 121 Кодекса о недрах.

Исходя из смысла п. 1 и 2 ст. 121 Кодекса о недрах, месторождения углеводородов, в понимании п. 1 комментируемой статьи, относятся к природным скоплениям полезных ископаемых.

В свою очередь критерий техногенных скоплений полезных ископаемых, также упомянутый в п. 1 комментируемой статьи, отсылает к положениям ст. 13 Кодекса о недрах.

Пригодность для промышленной разработки с положительным экономическим эффектом применительно к месторождениям углеводородов определяется в рамках государственной экспертизы недр (см. ст. 141 Кодекса о недрах), где рассматриваются соответствующие отчеты по подсчету (оперативному подсчету) запасов полезных ископаемых.

При этом оперативный подсчет запасов проводится после завершения оценки обнаруженной залежи углеводородов, а "окончательный" подсчет запасов – после завершения проведения геологоразведки и перед переходом на стадию добычи или на подготовительный период (см. в частности п. 4 ст. 139, п. 4 ст. 118 Кодекса о недрах).

2. О понятиях "полезные ископаемые", "нефть" см. в ст. 12 Кодекса о недрах. Определение понятия "природный газ" Кодексом о недрах не установлено.

3. Определение месторождений углеводородов в качестве нефтяных, газонефтяных, нефтегазовых, нефтегазоконденсатных, газовых или газоконденсатных - осуществляется, в частности, согласно правилам п. 11 ЕПРКИН.

4. Градация месторождений в зависимости от величины запасов в целях установления отличий в условиях и регулировании недропользования проводилась и в рамках Закона о недрах 2010 г., однако непосредственных критериев отнесения месторождений к категориям крупных или уникальных не приводилось. Данный вопрос решался в рамках Инструкции по классификации запасов месторождений, перспективных и прогнозных ресурсов нефти и природного углеводородного газа (действие которой не прекращено по настоящее время), Приложением 2 к которой установлены следующие критерии:

Классы месторождений по величине извлекаемых запасов	нефть+конденсат млн.т	газ млрд. м ³
гигантские	более 300	более 300
крупнейшие	100,1 -300	100,1 -300
крупные	30,1-100	30,1-100
средние	10,1 -30	10,1 -30
малые	3,1-10	3,1-10
мелкие	1-3	1-3
очень мелкие	до 1	до 1

Таким образом, в указанной инструкции имеются критерии крупных месторождений, однако по уникальным они отсутствуют (по всей вероятности, к уникальным могут быть отнесены крупнейшие и гигантские месторождения).

В свою очередь, в рамках комментируемой статьи Кодекса о недрах были установлены критерии отнесения месторождений углеводородов к категории крупных, которые при этом оперируют величиной не извлекаемых, а геологических запасов, что связано с планируемой с 2024 года реформой отчетности по запасам, отраженной в переходных положениях Кодекса. Однако критерии уникальных (несмотря на использование данного термина и в рамках Кодекса о недрах) по-прежнему не установлены.

СТАТЬЯ 15. СОБСТВЕННОСТЬ НА ДОБЫТЫЕ ПОЛЕЗНЫЕ ИСКОПАЕМЫЕ

Добытые полезные ископаемые принадлежат недропользователю на праве собственности (государственному юридическому лицу – на праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления), если иное не установлено настоящим Кодексом.

__________________________________________________________________________________________

(Телемтаев М.Б., Ибрагимов М.А.)

1. Комментируемая статья посвящена закреплению важнейшего права, которым обладает недропользователь, осуществляющий добычу полезных ископаемых на отведенном ему участке недр. Таким правом является право собственности недропользователя на добытые им полезные ископаемые. Оно носит столь же фундаментальный и определяющий для соответствующего субъекта характер, что и право пользования недрами, которым наделяет его государство. Отсутствие такого права у частного лица, осуществляющего добычу, практически лишает экономического смысла всю его деятельность по недропользованию.

Стоит напомнить, что что закрепление за недропользователем права собственности на добываемые им полезные ископаемые, является относительно новым в законодательстве о недрах Казахстана.

К примеру, действовавший еще сравнительно недавно Кодекс о недрах и переработке минерального сырья 1992 г., который, с одной стороны, прямо предусматривал возможность предоставления недр в пользование аттестованным предприятиям, организациям и учреждениям всех форм собственности, гражданам и даже предприятиям с иностранным участием, иностранным юридическим и физическим лицам, вместе с тем умалчивал и обходил стороной вопрос о том, кому же принадлежит право собственности на добытые полезные ископаемые. Лишь однажды этот законодательный акт в связи с опытно-промышленной эксплуатацией месторождений упоминал о возможности реализации добытого минерального сырья и продуктов переработки, при которой должна была взиматься плата за пользование недрами. Такое упоминание давало некоторые основания предполагать, что правом такой реализации наделялся недропользователь, который осуществлял указанную опытно-промышленную эксплуатацию месторождения, и которому добытое минеральное сырье принадлежало как собственнику. Что касается недропользователей, проводящих стандартные операции по добыче, то вопрос об их праве на добываемые в ходе таких операций полезные ископаемые оставался пробелом, поскольку данный законодательный акт его никак не регулировал.

2. Надобность в таком толковании отпала и названный пробел был восполнен в связи с принятием Закона о недрах 1996 г., который прямо устанавливал, что минеральное сырье принадлежит недропользователю на праве собственности, и последний вправе распоряжаться им и совершать в отношении него любые не запрещенные законодательством гражданско-правовые сделки. При этом под минеральным сырьем Закон о недрах 1996 г. понимал "извлеченную на поверхность часть недр (горная порода, рудное сырье и другое), содержащую полезное ископаемое". Данные формулировки позднее были восприняты и дословно воспроизведены в тексте Закона о недрах 2010 г.

Из приведенных предписаний вполне определенно усматривалась не только принадлежность недропользователю добытого им минерального сырья на праве собственности. Не менее важным было и то, что эти нормы позволяли точно определить момент возникновения данного права. Таковым являлся момент осуществляемого в ходе добычи извлечения минерального сырья на поверхность. Именно с таким извлечением законодатель связывал возникновение у недропользователя права собственности на добываемые породы, рудное сырье и другие полученные им в ходе добычи объекты.

3. В отличие от упомянутых формулировок комментируемая статья говорит о принадлежности недропользователю на праве собственности не минерального сырья, а добытых полезных ископаемых. К числу последних, добычу которых регулирует Кодекс о недрах, относятся, прежде всего, углеводородные полезные ископаемые (углеводороды) и твердые полезные ископаемые.

Правовой механизм возникновения права собственности на эти добытые полезные ископаемые предусмотрен применимым гражданским законодательством и состоит в том, что право собственности на те или иные поступления, включая плоды, продукцию, доходы, полученные в результате использования имущества, принадлежит лицу, использующему это имущество на законном основании.

Применительно к рассматриваемым случаям недропользования это означает, что недропользователь, пользующийся государственным имуществом в виде участка недр на законном основании, т.е. в соответствии с выданной лицензией или заключенным контрактом, имеет все юридические основания на то, что добываемые им на данном участке недр полезные ископаемые поступают в его собственность.

Также не менее важно понимать, когда именно, в какой момент возникает данное право собственности на указанные полезные ископаемые. Обращение в данном случае к их определениям и характеристике, как это было возможно при ранее действовавших законодательных актах, говоривших о минеральном сырье, как "извлеченной на поверхность части недр", не дает ответа на этот вопрос. Поэтому здесь следует прибегнуть к упоминанию и краткому анализу тех норм Кодекса о недрах, которые определяют понятие добычи, как операции по недропользованию, осуществляемой в отношении тех или иных полезных ископаемых, а также закрепляют правомочие недропользователя как собственника различных видов полезных ископаемых, полученных в результате тех или иных операций по недропользованию.

4. В отношении углеводородов Кодекс о недрах устанавливает, что их добычей признается комплекс работ, связанных с извлечением углеводородов из недр на поверхность, а извлекаемые в ходе добычи углеводородов компоненты являются собственностью недропользователя, если иное не предусмотрено Кодексом о недрах или контрактом. Аналогичная норма о праве собственности недропользователя в отношении добытого урана содержится в п.4 ст.176 Кодекса о недрах, в соответствии с которым извлекаемые в ходе добычи уран и другие попутные полезные ископаемые являются собственностью недропользователя, если иное не предусмотрено Кодексом или контрактом. Особо примечательно при этом, что в соответствии с п.2 ст.175 Кодекса о недрах для целей учета количества добытого урана определяется уран, поднятый на поверхность с продуктивными растворами, за вычетом урана, возвращаемого с выщелачивающими растворами в недра.

Из содержания приведенных норм с очевидностью усматривается, что в рассматриваемых случаях недропользования в Кодексе о недрах воспроизведен подход, который ранее применялся в предыдущем законодательстве о недрах для определения момента возникновения права собственности недропользователя на добытые полезные ископаемые в виде углеводородов и урана. Иными словами, в процессе добычи недропользователь становится собственником указанных полезных ископаемых в момент извлечения их на поверхность, т.е. прохождения добываемыми углеводородами, ураном и другими попутными полезными ископаемыми устья соответствующей скважины на границе поверхности грунта.

Аналогичный вывод может быть сделан также в отношении твердых полезных ископаемых и иных горных пород, получаемых в ходе разведочных операций, поскольку законодатель непосредственно связывает момент возникновения прав собственности на них недропользователя, проводящего разведку таких ископаемых, с их извлечением на поверхность земли. В соответствии с Кодексом о недрах, полезные ископаемые, а также иная горная порода, извлеченные недропользователем в результате разведки твердых полезных ископаемых, являются собственностью недропользователя.

5. Несколько иначе рассматриваемый вопрос решается Кодексом о недрах применительно к твердым и общераспространенным полезным ископаемым, являющимся результатом добычи. Особенностью здесь является то, как Кодекс о недрах определяет понятие добычи и извлечения таких ископаемых и иных горных пород применительно к различным операциям по недропользованию.

Прежде всего важно иметь в виду, что в отличие от описанной выше добычи углеводородов под добычей твердых полезных ископаемых в Кодексе о недрах понимается не только извлечение таких ископаемых на земную поверхность, но и "отделение твердых полезных ископаемых из мест их залегания". То есть, такое отделение полезного ископаемого от содержимого недр (от рудного тела), уже само по себе является добычей, в момент которой недропользователь становится собственником отделенных им от недр полезных ископаемых. Иными словами, такое возникновение у недропользователя права собственности на полезные ископаемые происходит даже при том, что, будучи добытыми (отделенными от недр), такие ископаемые могут и не быть извлеченными на поверхность и продолжают оставаться в пределах подземных горных выработок (к примеру, в шахте). Такой подход законодателя обеспечивает недропользователю право не только относить и учитывать отделенные от рудного тела породы, как добытые объемы, но и, к примеру, дает ему возможность осуществлять те или иные технологические операции с добытым рудным сырьем, как со своей собственностью, не извлекая его на поверхность, а располагая соответствующее оборудование и организуя необходимые технологические процессы в выработанном шахтном пространстве внутри недр, т.е. непосредственно у места отделения рудных объемов от состава недр.

6. Такое систематическое толкование норм ст.ст.15 и 202 Кодекса о недрах позволяет критически взглянуть на положение статьи 214 Кодекса о недрах, в соответствии с которой "извлекаемые в ходе добычи твердые полезные ископаемые (полезные компоненты) являются собственностью недропользователя".

Во-первых, в такой своей, казалось бы, традиционно используемой в Кодексе о недрах и внешне понятной редакции это положение, в отличие от предписания ст.194 Кодекса о недрах, содержит в себе известный пробел, поскольку ничего не упоминает об иных породах, извлекаемых в процессе добычи наряду с твердыми полезными ископаемыми (полезными компонентами), и, таким образом, не дает ответа на вопрос о юридической судьбе и принадлежности вскрышных пород при открытой добыче, пустых пород при строительстве шахт и т.п., т.е. о грунтах, не являющихся ни почвенным слоем, ни полезным ископаемым (полезным компонентом).

В отсутствие прямого указания на это в ст.214 Кодекса о недрах, о принадлежности этих попутно добываемых объектов (пород) недропользователю на праве собственности можно утверждать, лишь учитывая упомянутые выше общие нормы ст.ст.123 и 235 ГК РК, регулирующие возникновение права собственности на те или иные поступления, включая плоды, продукцию, доходы, полученные в результате использования имущества, у лица, использующего это имущество на законном основании.

Во-вторых, такая редакция ст.214 Кодекса о недрах вступает в определенное противоречие с комментируемой ст.15, систематически толкуемой вместе со ст.202 Кодекса о недрах, поскольку говорит о праве собственности недропользователя на "извлекаемые", а не на добытые в ходе соответствующих операций, т.е. полученные в результате добычи, твердые полезные ископаемые. Использование такого термина способно породить неоднозначные толкования, поскольку, к примеру, "извлекаемыми" могут считаться запасы полезных ископаемых, которые являются составной частью недр и только подлежат добыче в будущем, и, следовательно, до момента такой добычи продолжают оставаться собственностью государства и т.д. Этот же термин может быть неверно истолкован и в том смысле, что речь в ст.214 Кодекса о недрах идет о полезных ископаемых, уже извлеченных из недр, т.е. поднятых на поверхность, и только поэтому перешедших в собственность недропользователя. Но такое толкование также будет противоречить комментируемой статье, которая понимает под добытыми и, таким образом ставшими собственностью недропользователя, не только те полезные ископаемые, которые подняты на поверхность (извлечены на нее из недр), но и те, которые лишь отделены от недр, но на поверхность еще не доставлены.

7. Не содержит достаточной ясности и норма ст.232 Кодекса о недрах, определяющая понятие добычи общераспространенных полезных ископаемых. В соответствии с ней под добычей таких ископаемых понимается "комплекс работ, направленных и непосредственно связанных с отделением и извлечением общераспространенных полезных ископаемых из мест их залегания". Основываясь на таком понимании добычи можно определенно полагать, что собственностью недропользователя становятся общераспространенные полезные ископаемые, уже извлеченные на поверхность. Однако, указание наряду с "извлечением" на "отделение" ископаемых из мест их залегания не позволяет однозначно ответить, к примеру, на вопрос, является ли собственностью недропользователя гранит или мрамор, добываемые шахтным способом, уже отделенные от места их залегания, но еще не поднятые на поверхность, либо песок, гравий или гипсовая порода, находящиеся в ковше или в кузове находящихся в карьере экскаватора или карьерного самосвала, и не извлеченные, таким образом, из карьера на поверхность.

8. Комментируемая статья упоминает о том, что полезные ископаемые, добытые недропользователем-государственным юридическим лицом, принадлежат ему на праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления. Содержание и особенности указанных прав, а также порядок их реализации соответствующими субъектами определяются гражданским законодательством, а также законами Республики Казахстан "О государственном имуществе" и "О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан".

9. Другой важной особенностью комментируемой статьи является содержащаяся в ней оговорка о том, что закрепляемое ею общее правило о праве собственности недропользователя на добытые им полезные ископаемые может иметь исключения, предусматриваемые Кодексом о недрах.

Показательным примером такого исключения может служить положение ст.147 Кодекса о недрах о том, что добытый в ходе нефтяных операций попутный газ в виде многокомпонентной смеси углеводородов и неуглеводородных газов, находящейся в составе нефти в растворенном состоянии в пластовых условиях и выделяющейся из нее при снижении давления, является собственностью государства. Принадлежность такого попутного газа не государству, а недропользователю может быть установлена контрактом на недропользование. Но если стороны контракта этого не предусмотрели, то попутный газ, получаемый в результате добычи, становится собственностью РК в силу указания Кодекса о недрах.

СТАТЬЯ 16. ПРОСТРАНСТВО НЕДР

Пространством недр является трехмерное пространственное свойство недр, которое с учетом геотехнических, геологических, экономических и экологических факторов может быть использовано в качестве среды для размещения объектов производственной, научной или иной деятельности.

________________________________________________________________________________________

(Телемтаев М.Б., Ильясова К.М., Ибрагимов М.А.)

1. Комментируемая статья включает положения, которые являются новеллами казахстанского законодательства о недрах и недропользовании, и содержит в себе краткую формулировку понятия, которое в ранее действовавшем законодательстве Республики Казахстан не применялось. Вместе с тем следует отметить, что недра практически всегда достаточно широко использовались для строительства и эксплуатации подземных сооружений, которые не были непосредственно связаны с разведкой или добычей полезных ископаемых. Такое использование имело место, к примеру, в целях подземного хранения нефти, газа, других материалов, захоронения вредных веществ и отходов производства, сброса сточных вод и т.п. Поэтому нормы, которые регулировали отношения, не связанные разведочными или добычными работами, но предполагавшие использование подземного пространства в иных целях хозяйственной деятельности, издавна составляли институт законодательства о недропользовании (ст.ст.9, 30 Кодекса о недрах и переработке минерального сырья 1992 г., пп.2), 11), 21) ст.1, ст.ст.10, 19 Закона о недрах 1996 г., пп.6), 18), 38) ст.1, ст.ст.28, 44 Закона о недрах 2010 г.).

Анализ предшествующих законодательных актов показывает, что отношения по использованию недр для целей, непосредственно не связанных с операциями по разведке и добыче полезных ископаемых, были впервые упомянуты в Кодексе о недрах Казахской ССР 1976 г. Регулируя данную сферу недропользования, указанный закон определял и относительно подробно регламентировал эти отношения в качестве самостоятельного вида, однако не содержал подробного закрепления статуса, прав и обязанностей владельцев соответствующих подземных сооружений, не определял процесс захоронения в этих сооружениях вредных веществ и отходов производства, сброса в них сточных вод и т.д.

Последовавший за этим Кодекс о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. в значительной мере устранил имевшиеся пробелы. Так, этим законодательным актом был установлен порядок предоставления недр в пользование для захоронения вредных веществ и отходов производства, весьма подробно определялся процесс проектирования, строительства и ввода в эксплуатацию подземных сооружений для иных целей, вводились правила о выборе участка недр и т.д.

Достаточно подробному регулированию данный круг вопросов позднее был подвергнут в Законе о недрах 1996 г., который в первоначальных редакциях, в частности, закреплял положение о том, что к строительству и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей полезных ископаемых, относятся работы (операции) по строительству и эксплуатации подземных сооружений общего хозяйственного назначения, а также используемых для захоронения радиоактивных отходов, вредных веществ и сточных вод. При этом устанавливалось, что данный вид недропользования осуществляется на основе контракта и к нему применяются правила, связанные с добычей полезных ископаемых, если иное не предусмотрено законодательством.

Во многом схожие положения относительно строительства и использования подземных объектов и сооружений, не связанных с разведкой и добычей полезных ископаемых, нашли свое закрепление и в Законе о недрах 2010 г.

Различия в законодательстве о недрах и недропользовании, действовавшего в разные периоды, в определении указанного понятия заключались в определении перечня подземных сооружений, строительство которых относилось к операции по недропользованию.

Вместе с тем, необходимо отметить, что, наряду с использованием недр для строительства подземных сооружений, не связанных с разведкой и добычей, ранее действовавшее законодательство предусматривало также положения, согласно которым такая функция недр как пространственно-операционный базис использовалась также и для строительства подземных сооружений, связанных с осуществлением операций по недропользованию.

Недропользователь, заключивший контракт на разведку и (или) добычу полезных ископаемых, мог строить различные подземные сооружения производственного назначения (скважины, подземные трубопроводы, хранилища, резервуары и т.д.). Так, определение понятия "недра" в Кодексе о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. указывало на то, что свойства недр не сводятся к природной кладовой и могут использоваться для размещения подземных сооружений. В ст.3 Кодекса о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. недра определялись как часть природной среды, которая может быть использована для удовлетворения народнохозяйственных и иных нужд путем извлечения (отделения) ее составных частей или для размещения подземных сооружений, захоронения вредных веществ и отходов производства, сброса сточных вод. При этом из данного определения не следует, что речь идет только о размещении подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей полезных ископаемых.

В законодательных актах о недрах и недропользовании, которые были приняты позже, также были предусмотрены нормы о строительстве подземных сооружений, связанных с разведкой и добычей (пп.21), 24) ст.1 Закона о нефти 1995 г., п.1-3 ст.13 Закона о недрах 1996 г., пп.5-2), 76) ст.1 Закона о недрах 2010 г.).

Так, например, согласно пп.24) ст.1 Закона о нефти 1995 г. понятие "добыча" охватывало строительство и эксплуатацию подземного и наземного промышленного оборудования и сооружений, в том числе трубопровода подрядчика для транспортировки нефти от места добычи до места перевалки в магистральный трубопровод и (или) на другой вид транспорта. В пп.5-2) ст.1 Закона о недрах 2010 г. предусматривалось самостоятельное определение понятия "строительство и (или) эксплуатация подземных сооружений, связанных с разведкой и (или) добычей", под которым понимались работы по строительству и (или) эксплуатации подземных сооружений, предназначенных для захоронения и складирования производственных отходов согласно утвержденному проектному документу на разведку и (или) добычу, образующихся в результате работ по разведке и (или) добыче. Определение же понятия "нефтяные операции" в пп.76) указанной статьи включало в себя не только работы по разведке, добыче нефти, но и по строительству и (или) эксплуатации необходимых технологических и сопутствующих объектов.

Такой подход законодательства о недрах и недропользовании, который предусматривает положения об использовании недр не только для разведки или добычи полезных ископаемых, но и для строительства и эксплуатации подземных сооружений, основан на так называемом "геометрическом" подходе в определении понятия "недра" в казахстанском законодательстве, которое достаточно противоречиво регулирует отношения по использованию пространства недр. Хотя ранее действовавшее законодательство предусматривало такой вид пользования недрами (участками недр) как строительство подземных сооружений, однако, ни Кодекс о недрах Казахской ССР 1976 г., ни Кодекс о недрах и переработке минерального сырья 1992 г., ни Закон о недрах 1996 г., ни Закон о недрах 2010 г. никак не определяли и не использовали такой термин, как "пространство недр", оперируя исключительно такими понятиями как "подземные сооружения, не связанные с добычей полезных ископаемых", "подземные сооружения для иных целей", "строительство и (или) эксплуатация подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей" и т.п. Лишь однажды Кодекс о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. упоминал о "пространстве недр", под которым по смыслу соответствующего положения имелись в виду, прежде всего, горные выработки и пустоты, образовавшиеся в результате добычи полезных ископаемых.

Таким образом, предыдущее законодательство не оперировало понятием пространства недр как ресурсом недр, как это имеет место в Кодексе о недрах, а называло непосредственные объекты и сооружения, использование и/или строительство которых было или не было связано с недропользованием в форме разведки или добычи полезных ископаемых, но, в то же время, предполагало проведение определенной хозяйственной деятельности в пространственных рамках (пределах) недр.

2. Пространство недр в п.2 ст.10 Кодекса о недрах признается самостоятельным ресурсом для целей пользования недрами, наряду с полезными ископаемыми и техногенными минеральными образованиями. Признание пространства недр отдельным видом ресурсов недр требует отграничения его от иных видов ресурсов, что может быть достигнуто определением такого понятия, указанием его признаков, целей, форм и способов использования указанного ресурса.

Исходя из изложенного, регулятивной целью комментируемой статьи является определение понятия и общая характеристика пространства недр, которая подразумевает его использование в качестве среды для пребывания людей, размещения объектов производственной, научной и иной деятельности, включая использование в качестве среды для протекания имеющих практическое применение процессов.

В целях более детального представления о содержании термина "пространство недр", следует обратиться к вопросу о ранее существовавшем понимании того, что именно входит в недра и их ресурсы, а также кратко определить соотношение понятий "недра" и "пространство недр", как "пространственное свойство недр". С одной стороны, считалось, что недрами являются только содержащиеся в них полезные ископаемые, тогда как иной подход предполагал, что всякое проникновение в глубь недр для строительства и размещения под поверхностью земли тех или иных объектов, следует также считать использованием недр.

Не подлежит сомнению, что основной экономический интерес недра вызывают, прежде всего, как источник добычи содержащихся в них полезных ископаемых. Именно наличие последних в первую очередь привлекает к себе главное внимание человека и определяет его основную хозяйственную деятельность по отношению к недрам. Вместе с тем нельзя не согласиться и с тем, что право государственной собственности распространяется не только на собственно полезные ископаемые, как некие полезные вещества, находящиеся в недрах, но и на все недра в целом, которые расположены ниже земной поверхности и представляют собой вполне определенную часть природной среды. В этом смысле любая часть, составляющая недра, включая пустую породу, тепловую энергию, пустоты и т.д., является материальным объектом права государственной собственности на недра. Только такое понимание дает основание для того, чтобы определять право собственности государства на недра полным и исключительным.

В связи с этим, неслучайно в рамках дискуссии о границах (пределах) недр справедливо утверждалось, что недра - "в принципе понятие объемное" и его следует распространять не только на полезные ископаемые и иные названные материальные объекты, но и на пространство, расположенное ниже почвенного слоя, а при его отсутствии на пространство ниже земной поверхности, дна водоемов и водотоков, что и нашло отражение в ст.10 Кодекса о недрах. При этом, понятие "недра", определенное в Кодексе о недрах, почти полностью повторяет определение, данное в ранее действовавшем Законе о недрах 2010 г., где недрами, как это имеет место и сейчас в Кодексе о недрах, признавалась часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности, дна водоемов и водотоков. Однако, в отличие от Кодекса о недрах, ранее действовавшее законодательство не давало точного определения "ресурсам недр". Впервые о видах ресурсов и что именно к ним относится сказано в Кодексе о недрах. Таким образом, комментируемая статья содержит определение того, что является одним из указываемых в Кодексе о недрах видов ресурсов недр, а именно пространство недр, а также определяет основные цели использования этого ресурса.

Наиболее представимыми объектами пространства могут выступать, прежде всего, естественно возникшие или искусственно созданные полости недр, а также иные участки недр, пригодные для вышеупомянутых целей, в пределах которых отсутствуют месторождения полезных ископаемых и техногенные минеральные образования. При этом, следует отметить, что ранее действовавший Закон о недрах 2010 г. также регулировал отношения в связи с использованием недр в виде расположенных в них естественных или искусственных полостей или сооружений. Так, под его регулирование подпадало осуществление строительства и (или) эксплуатации подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей, как один их видов права недропользования. В частности, ст.44 Закона о недрах 2010 г. указывала, что условия и порядок осуществления данного вида недропользования определяются контрактом, к которому применялись соответствующие нормы Закона о недрах 2010 г., относящиеся к добыче. Более того, данная норма была правовой основой для соответствующего Приказа Министра по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 30 января 2015 года № 94 "Об утверждении Правил предоставления права недропользования на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей, а также особенностей осуществления строительства и (или) эксплуатации подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей", который ныне утратил силу в связи с введением в действие Кодекса о недрах. Заключенные в соответствии с указанными Правилами контракты давали право на строительство и (или) эксплуатацию:

1) подземных или заглубленных ниже почвенного слоя сооружений для хранения нефти и газа, за исключением автозаправочных станций;

2) тоннелей, метрополитенов, подземных путепроводов и инженерных сооружений с глубиной залегания свыше трех метров;

3) сооружений, предназначенных для закачки подземных вод в недра для искусственного восполнения запасов;

4) заглубленных ниже почвенного слоя хвостохранилищ, шламохранилищ для захоронения и складирования твердых, жидких и радиоактивных отходов, вредных ядовитых веществ и сброса сточных и промышленных вод в недра.

Таким образом, строительство и эксплуатация перечисленных объектов являлись конкретными видами использования пространства недр, подпадавшими под действие Закона о недрах 2010 г., хотя при этом данный законодательный акт и принятые на его основе подзаконные акты не содержали в себе даже упоминания о "пространстве недр". Кроме того, указанный Закон, так же, как и Закон о недрах 1996 г., и Закон о нефти 1995 г., предусматривали нормы о строительстве подземных сооружений, связанных с разведкой и добычей.

В отличие от этого Кодекс о недрах оперирует понятием "пространство недр", которое охватывает не только некие полости (пустоты), находящиеся или специально создаваемые под землей, но и весь тот объем, который занимают недра в целом как часть природной среды. Таким образом, ресурсом недр, который является объектом использования, является именно пространственное свойство (объем) недр, за исключением пространства, занятого месторождениями, в отношении которых выявлены или имеются перспективные запасы полезных ископаемых (за исключением общераспространенных), либо в пределах которого имеются участки хозяйственно-питьевых вод, а также объемов недр, входящих в участки, на которых проведение операций по недропользованию Кодексом о недрах запрещается.

В этой связи будет вполне уместным провести следующую аналогию: как газовая смесь, именуемая "воздухом", заключена в объеме, именуемом "воздушное пространство", так и "недра", расположенные в определенном пространстве в виде "части земной коры, расположенной ниже почвенного слоя, а при его отсутствии – ниже земной поверхности, дна водоемов и водотоков", заполняют соответствующий объем под почвенным слоем, который является "пространством недр" и представляет собой "трехмерное пространственное свойство недр".

3. В комментируемой статье дается определение понятия "пространство недр", которое в ст.10 Кодекса о недрах отнесено к ресурсам недр. Предусмотрено, что пространством недр является трехмерное пространственное свойство недр, которое с учетом геотехнических, геологических, экономических и экологических факторов может быть использовано в качестве среды для размещения объектов производственной, научной или иной деятельности.

Из изложенного определения следует, что данное понятие относится к свойствам недр. При этом данное свойство характеризуется как трехмерное пространственное свойство недр. Указанное свойство недр предполагает характеристику данного пространства такими измерениями как длина, ширина и высота.

Из комментируемой статьи следует, что трехмерное пространственное свойство недр позволяет использовать пространство недр в качестве среды для размещения объектов производственной, научной или иной деятельности с учетом геотехнических, геологических, экономических и экологических факторов.

Кодекс о недрах определяет режим пользования недрами, особенности возникновения, осуществления и прекращения прав на участки недр, правового положения недропользователей и проведения ими соответствующих операций, а также вопросы пользования недрами и распоряжения правом недропользования и другие отношения, связанные с использованием ресурсов недр.

Вместе с тем, необходимо отметить, что Кодексом о недрах регулируются два вида пользования недрами (участком недр): 1) в режиме права недропользования; 2) в режиме добычи ОПИ для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью. При этом право недропользования представляет собой возможность пользоваться недрами в предпринимательских целях, в то время как добыча ОПИ для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, осуществляется собственниками земельных участков и землепользователями в границах принадлежащих им земельных участков. Между тем, цели использования трехмерного пространственного свойств недр в комментируемой статье не ограничиваются предпринимательскими целями. В этой связи следует полагать, что определение понятия "пространство недр" в комментируемой статье распространяется и на иные отношения по использованию указанных свойств недр, не связанных с операциями по недропользованию.

4. Сфера применения комментируемой нормы определяется тем, что пространство недр является одним из ресурсов недр, который может быть использован при осуществлении не только такого специального вида операций по недропользованию как использование пространства недр, но и других видов операций по недропользованию, в которых пространственные рамки участка недр определяют границы таких операций.

При этом положения комментируемой статьи являются общими положениями, характеризующими пространственное свойство недр. Поскольку понятие "пространство недр" определяется как трехмерное пространственное свойство недр, то сфера применения данного положения, на первый взгляд, ограничивается таким объектом как недра, которые, как известно, являются объектом только права государственной собственности. Вместе с тем, в комментируемой статье содержатся положения о такой цели использования трехмерного пространственного свойства недр как среда для размещения объектов производственной, научной или иной деятельности. Данные виды использования указанного свойства недр осуществляются не столько субъектом права собственности на недра, сколько юридическими и физическими лицами, в частности, недропользователями и иными субъектами, которые используют пространственные свойства недр.

На основании изложенного, полагаем, что сфера применения комментируемой статьи не ограничивается отношениями собственности. Положения статьи относятся и к иным правам, в рамках которых используется пространственное свойство части недр. В частности, речь идет об использовании пространственного свойства недр (части недр) недропользователями и иными субъектами в рамках принадлежащих им прав недропользования или иных прав пользования пространством, расположенным ниже почвенного слоя. Так, следует учитывать, что указанное свойство недр (части недр) может быть использовано в качестве среды для размещения не только объектов производственной, но и научной или иной деятельности. Субъектами такого пользования могут быть не только недропользователи. Однако, к другим субъектам не подлежат применению положения Кодекса о недрах, которые относятся к операциям по недропользованию. При использовании пространственных свойств недр (части) недр при осуществлении видов деятельности, которые не относятся к операциям по недропользованию, соответствующие отношения относятся к сфере регулирования иного законодательства (ГК РК, ПК РК, законодательство об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, о магистральных трубопроводах, о разрешениях и уведомлениях и др.).

Отнесение к сфере регулирования комментируемой статьи отношений по осуществлению различных видов операций по недропользованию обусловлено тем, что использование трехмерного пространственного свойства недр, а вернее, части недр, неразрывно связано с такими операциями.

Необходимо отметить, что в Кодексе о недрах использование пространства недр определяется как один из видов операций по недропользованию. Наряду с этим, Кодексом о недрах регулируются порядок и особенности использования пространственных границ участков недр при осуществлении других операций по недропользованию.

Пространственные границы участка недр при этом образуются замкнутыми контурами (границами) на земной поверхности (территория участка недр), и глубиной, формирующей верхние и нижние пространственные границы. Так, внешние границы территории участка недр для проведения операций по добыче полезных ископаемых (участок добычи), по старательству (участок старательства) и использованию пространства недр (участок использования пространства недр) должны образовывать прямоугольник. При этом, если природные особенности или границы иного участка недр не позволяют определить территорию соответствующего участка в форме прямоугольника, территория такого участка недр может иметь форму четырехугольника, две противоположные стороны которого должны быть параллельны друг другу.

Изложенные правила основаны на концепции ст. 16 Кодекса о недрах о трехмерном пространственном свойстве недр. Соответственно, положения комментируемой статьи являются базовыми и определяют правовой режим использования пространственного свойства недр (части недр) при осуществлении операций по недропользованию.

Так, например, весьма подробно регулируется Кодексом о недрах вопрос о территориях, предоставляемых для операций по использованию пространства недр. Сведения об участках недр, предоставленных в том числе для использования пространства недр, содержатся в Едином кадастре государственного фонда недр, где информация об объектах пространства недр включает в себя данные о координатах расположения и характеристиках полости недр, о возможности размещения в них производственных, хозяйственных и иных объектов и веществ, осуществления в них технологических и иных процессов.

Для использования пространства недр уполномоченным органом по изучению недр в соответствии с порядком, определяемым Кодексом о недрах, выдается лицензия на проведение одного из следующих подвидов операций:

1) размещение и эксплуатация подземных хранилищ нефти и газа, газо- и нефтепродуктов на глубине ниже пяти метров от земной поверхности;

2) размещение и (или) эксплуатация подземных мест (сооружений) для хранения или захоронения твердых, жидких и радиоактивных отходов, вредных ядовитых веществ, сброса (закачки) сточных, промышленных и технических вод в недра;

3) закачка воды в недра для искусственного восполнения запасов подземных вод, в том числе строительство и (или) эксплуатация предназначенных для этих целей подземных сооружений;

4) размещение и (или) эксплуатация объектов размещения техногенных минеральных образований горнодобывающего и (или) горно-обогатительного производств.

Следует отметить также, что теперь в соответствии с Кодексом о недрах владелец одной или нескольких лицензий на разведку твердых полезных ископаемых, участки недр которых имеют общие границы (смежные участки), обладает исключительным правом, помимо прочего, на получение лицензии на использование пространства недр в случаях отсутствия месторождения полезных ископаемых или малозначительности его ресурсов, подтвержденных отчетом о результатах геологоразведочных работ путем обращения также в уполномоченный орган по изучению недр с заявлением о выдаче такой лицензии. Кодекс содержит также ряд других норм, основывающихся на положениях комментируемой статьи, которые регулируют иные вопросы использования пространства недр.

5. Сопоставление предусматриваемых Кодексом о недрах подвидов операций по использованию пространства недр дает основание заключить, что Кодекс о недрах почти полностью повторяет Закон о недрах 2010 г., а также принятые на его основе и упомянутые выше "Правила предоставления права недропользования на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей, а также особенностей осуществления строительства и (или) эксплуатации подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей". Разница состоит лишь в том, что в Кодексе о недрах из предшествующего перечня операций исключено строительство и (или) эксплуатация тоннелей, метрополитенов, подземных путепроводов и инженерных сооружений с глубиной залегания свыше трех метров, вместо которого в перечень включено "размещение и (или) эксплуатация объектов размещения техногенных минеральных образований горнодобывающего и (или) горно-обогатительного производств".

Несложно заметить, что в обоих случаях законодатель, имея в виду конкретные действия по использованию пространства недр, перечисляет операции, связанные с использованием неких полостей (объемов, пустот), располагающихся ниже почвенного слоя, которые могут иметь естественное или искусственное происхождение и использоваться в целях, непосредственно не связанных с разведкой или добычей полезных ископаемых. При этом операции эти и в том, и в другом случае, практически идентичны, если не считать отдельного непринципиального различия между ними.

В этой связи вполне закономерен вопрос, насколько обоснованным является выделение Кодексом о недрах пространства недр как нового отдельного понятия и ресурса недр, если в предыдущий период законодательство и практика его применения вполне обходились без того, чтобы рассматривать эти операции безотносительно к такому понятию как "пространство недр". Каким образом введение в законодательный обиход этого нового понятия, обозначающего отдельный и особый ресурс недр, служит теоретическим и правовым обоснованием тех конкретных видов операций, которые давно существовали и практически осуществлялись до введения Кодекса о недрах и продолжают реализовываться в почти неизмененном виде уже на основании Кодекса о недрах?

Более того, следует иметь в виду, что объектами использования для целей недропользования являются такие объекты как участки недр, в том числе для размещения подземных сооружений. При таком использовании значение имеет трехмерное пространственное свойство участка недр, а не недр в целом.

С учетом изложенного, следует полагать, что именно в ответах на эти вопросы, в первую очередь, состоят перспективы дальнейшего теоретического обоснования и совершенствования комментируемой статьи.

Другим направлением такого совершенствования может стать уточнение границ возможного применения рассматриваемой нормы. В комментируемой редакции она предполагает возможность использования пространства недр как ресурса в качестве среды для размещения объектов производственной, научной или иной деятельности. Между тем Кодекс о недрах в Главе 33 содержит положения, регулирующие только производственную деятельность, тогда как иные виды деятельности остаются пока вне рамок регулирования Кодексом. Таким образом, очевидно, что границы регулирования, устанавливаемые комментируемой статьей, являются потенциально более широкими, чем те, которые конкретно определяются отдельными нормами Особенной части Кодекса о недрах. Однако, вполне представимо, к примеру, что в дальнейшем Кодекс о недрах может быть расширен и дополнен нормами, регулирующими порядок операций по использованию геотермальных ресурсов недр, лечебных грязей и минеральных вод и т.д., что также станет видами по использованию пространства недр, но лишь с того момента, когда на данные операции будет распространено действие Кодекса о недрах. Именно поэтому комментируемая статья, как представляется, должна быть дополнена конкретизирующим указанием на то, что закрепляемые ею направления использования пространства недр в виде производственной, научной или иной деятельности должны осуществляться "в порядке и на условиях, определяемых Кодексом".

Другим альтернативным направлением совершенствования положений ст. 16 Кодекса о недрах с учетом того, что цели использования пространства недр не ограничиваются сферой недропользования, может заключаться в том, что в статье могут быть предусмотрены отсылочные нормы к иному законодательству, в соответствии с которым может использоваться трехмерное пространственное свойство недр для целей, не связанных с недропользованием.

РАЗДЕЛ II. ПОЛЬЗОВАНИЕ НЕДРАМИ

_______________________________________________________________________________________

(Елюбаев Ж.С.)

1. К вопросу об определении понятия "недра" нет единого подхода, эта тема остается полем для дискуссии ученых и практиков. В законодательстве различных стран имеются различные толкования термина "недра", которые отличаются как по содержанию, так и по смыслу. Поэтому интерпретация термина "недра" является важным аспектом научных исследований в целях правильного его законодательного толкования, что объясняется следующими обстоятельствами:

1) во-первых, это позволит правильно установить круг отношений, регулируемых законодательством о недрах и недропользовании;

2) во-вторых, установление вкладываемого законом в термин "недра" содержания необходимо для понимания сущности и специфики государственного управления в области использования и охраны недр;

3) в-третьих, точное представление о содержании термина "недра" позволит совершенствовать правовую конструкцию освоения недр, определит направления развития законодательства о недрах и недропользовании.

2. В общегеологическом плане под недрами понимают – "глубины Земли (планеты), простирающейся от ее поверхности до центра и включающая земную кору, мантию и ядро Земли". В более узком смысле в геологии к недрам относят "верхнюю часть земной коры, в пределах которой при современном уровне развития науки и техники возможно добыча полезных ископаемых или иное использование".

3. В единой системе природной среды недра являются элементом, наиболее тесно связанным с землей. Законодательно "недрами признается часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности, дна водоемов и водотоков" (пункт 1 статьи 10 Кодекса о недрах).

4. В научном понимании под "пользованием недрами" (недропользование) следует понимать геологическое изучение и освоение, поскольку термин "изучение" включает любое изучение (исследование) недр, в том числе геологическое изучение недр. Понятие "освоение" охватывает все виды операций по недропользованию и все основные виды хозяйственной деятельности – разведку полезных ископаемых, добычу полезных ископаемых, использование пространств недр и старательство.

5. Правовое регулирование отношений, связанных с видами операций по недропользованию осуществляется соответствующими нормами Кодекса о недрах.

Глава 3. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ПРАВЕ НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ

________________________________________________________________________________________

(Елюбаев Ж.С.)

1. В Главе 3 Кодекса о недрах, которая является центральной и фундаментальной частью комментируемого правового акта, содержатся общие положения: относительно понятия и содержания права недропользования; субъектов права недропользования; оснований возникновения, приобретения и прекращения права недропользования. В этой Главе также есть нормы: определяющие правовой статус участков недр, как объекта права недропользования; закрепляющие виды операций по недропользованию и виды проектных документов для проведения операций по недропользованию, регламентирующие порядок проведения операций по недропользованию на одной территории разными лицами, а также на территориях, ограниченных для недропользования, на особо охраняемых и участках недр, представляющих экологическую, научную, историко-культурную и рекреационную ценность.

2. Нормы, содержащиеся в Главе 3 регулируют отношения, связанные с условиями застройки территорий залегания полезных ископаемых, обеспечением поддержки казахстанских кадров, производителей товаров, поставщиков работ и услуг при проведении операций по разведке и добыче полезных ископаемых.

СТАТЬЯ 17. ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ ПРАВА НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ

1. Право недропользования представляет собой обеспеченную настоящим Кодексом возможность на возмездной основе пользоваться недрами в пределах выделенного участка в предпринимательских целях в течение определенного срока.

2. Право пользования недрами является вещным неделимым правом. С учетом положений настоящего Кодекса к праву недропользования применяются нормы о праве собственности, поскольку это не противоречит природе вещного права.

3. Пользование недрами осуществляется в порядке, на условиях и в пределах, установленных настоящим Кодексом.

________________________________________________________________________________________

(Елюбаев Ж.С.)

1. Комментируемая норма является новеллой законодательства о недрах и недропользовании, поскольку предыдущие правовые акты СССР, Казахской ССР и Республики Казахстан не содержали норму, дающую законодательное толкование понятию и содержанию права недропользования, хотя в предыдущих нормативных правовых актах приводилось толкование термину "право недропользования" без детализации, которая содержится в комментируемой норме.Эти вопросы исследовались только в научных трудах ученых, представителей природоресурсного права. В силу этого, включение этой нормы в Кодекс о недрах является реализацией научных воззрений по вопросу понятия и содержания права недропользования. Этот вопрос продолжает оставаться предметом научных исследований и в настоящее время.

2. Право недропользования представляет собой особый порядок регулирования, суть которого выражается в характере и объеме прав и обязанностей недропользователей, специфике субъектов права владения и пользования недрами, государственного управления и ответственности за правонарушения, допущенные при осуществлении операций по недропользованию.

3. Действующее законодательство о недрах трактует право недропользования как обеспеченную законодательством возможность на возмездной основе пользоваться недрами в пределах выделенного участка недр в предпринимательских целях и в течение определенного срока.

Между тем данное законодательное положение имеет и недостатки, в частности комментируемая норма не указывает признак "владения" в праве недропользования, поскольку без этого обязательного элемента в праве недропользования по правилам гражданского законодательства не может быть элемента "пользования". Также эта норма предусматривает, что обязательным условием реализации права недропользования является "предпринимательская цель". Однако следует отметить, что такой вид операции по недропользованию, как "геологическое исследование недр" не преследует "предпринимательскую цель". Этот вид операции по недропользованию имеет только затратный характер и не приносит материальную выгоду. Здесь также следует иметь в виду, что, согласно действующему законодательству, "предпринимательская деятельность" предполагает "получение чистого дохода" от использования имущества, в том числе при недропользовании.

4. Пункт 1 комментируемой нормы предусматривает, что реализация права недропользования осуществляется "в течение определенного срока". Здесь имеется в виду, что любой режим пользования недрами предполагает установление конкретного срока проведения операций по недропользованию, так, например:

1) по лицензии на геологическое изучение недр ее обладатель имеет право в течение трех лет пользоваться недрами в целях проведения геологосъемочных и (или) геофизических работ;

2) максимальная продолжительность периода разведки при заключении контракта на разведку и добычу составляет не более шести последовательных лет, а на участке недр на море либо по сложным проектам разведки углеводородов - не более девяти лет;

3) максимальная продолжительность добычи урана при заключении контракта на добычу урана составляет не более двадцати пяти лет, включая период опытно-промышленной добычи;

4) лицензия на разведку твердых полезных ископаемых выдается на шесть последовательных лет;

5) срок лицензии на добычу твердых полезных ископаемых не может превышать двадцать последовательных лет;

6) срок лицензии на добычу общераспространенных полезных ископаемых составляет не более десяти последовательных лет;

7) срок лицензии на использование пространств недр не может превышать двадцать пять последовательных лет;

8) лицензия на старательство выдается сроком на три года.

5. При этом гражданским законодательством право владения трактуется как юридически обеспеченная возможность осуществлять фактическое обладание имуществом, а под правом пользования – как юридически обеспеченная возможность извлекать из имущества его полезные естественные свойства, а также получать выгоду. В принципе, два этих законодательных толкования понятий "владения" и "пользования" имуществом, в том числе недрами, не противоречат другу, а взаимодополняют, поскольку они являются обязательными элементами института права собственности. При этом, третий элемент института права собственности, "прав распоряжения" присущ только собственнику недр, то есть государству. Недропользователь не имеет права распоряжаться недрами, что представляет собой юридически обеспеченную возможность определять судьбу имущества.

6. Право недропользования предоставляется для ведения конкретных видов операций по недропользованию в порядке и на условиях, определенных законодательством, лицензией и контрактом. Характеризуя сущность права недропользования необходимо выделить следующие важные аспекты, которые должны в обязательном порядке учитываться при предоставлении недропользователю права на проведение операций по недропользованию:

1) никто не может быть лишен права недропользования иначе как по основаниям, установленным законодательством;

2) субъектами права недропользования могут быть граждане Республики Казахстан, лица без гражданства, иностранные граждане, национальные и иностранные юридические лица;

3) "владение" и "пользование" отдельными участками недр может быть ограничено или запрещено в целях обеспечения безопасности страны и охраны окружающей среды;

4) пользование недрами на территориях населенных пунктов, пригородных зон, объектов промышленности, транспорта и связи может быть частично или полностью запрещено, если такое пользование способно создать угрозу жизни и здоровью людей либо нанести ущерб хозяйственным объектам или природной среде;

5) пользование недрами в пределах особо охраняемых территорий дополнительно регулируется законодательством об особо охраняемых территориях.

Право недропользования возникает путем: предоставления права недропользования на основании лицензии или контракта; перехода права недропользования (доли в праве недропользования) на основании гражданско-правовой сделки; перехода права недропользования в порядке правопреемства при реорганизации юридического лица, в других случаях, предусмотренных законодательством.

7. Недра являются частью природных ресурсов. В соответствии с Экологическим кодексом Республики Казахстан от 9 января 2007 года природные ресурсы – это природные объекты, имеющие потребительскую ценность: земля, недра, воды, растительный и животный мир. Как объект права недропользования недра выступают в качестве имущества, а само право недропользования – в качестве имущественного права. В связи с этим следует различать недра, как часть окружающей среды, и недра, как разновидность имущества.

8. Будучи объектом прав, недра подчинены специальному правовому режиму ввиду присущих им правовых и природных особенностей. С научной точки зрения недра, как вид имущества, относятся к недвижимому имуществу, хотя в статье 117 ГК РК при перечислении видов вещей, относящихся к недвижимости, недра и не названы. Тем не менее, исходя из общего понятия "недвижимости", согласно которому к нему относятся имущество, прочно связанное с землей (то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно), недра, безусловно, относятся к недвижимости.

9. Недра являются имуществом, ограниченным в обороте, поскольку в границах территории Республики Казахстан они являются исключительной собственностью государства и не могут быть предметом купли-продажи, дарения, наследования, залога или же отчуждаться в иной форме. Недра могут быть переданы пользование другим субъектам только на праве недропользования.

10. Понятие вещных прав неразрывно связано с такими понятиями, как вещь, имущество, объект правоотношения, имущественные правоотношения и другие. Вещные права являются разновидностью имущественных прав, объектом вещного права является вещь как разновидность имущества, в основе понятия объекта правоотношения лежат вещи и имущественные блага.

11. Обобщая сказанное по поводу недр как объекта вещных прав, в частности, права недропользования, можно выделить следующие их характерные признаки:

1) недра являются имуществом (имущественным благом);

2) по характеру своего происхождения они охватываются категорией "природные ресурсы";

3) недра находятся в исключительной собственности государства, но могут быть переданы иному лицу в качестве объекта такой разновидности вещного права, как право недропользования;

4) в зависимости от оборотоспособности недра относятся к вещам, ограниченно оборотоспособным;

5) как всякий объект вещного права, недра индивидуализированы определенным образом;

6) как вид имущества, недра относятся к категории недвижимости.

12. Объекты вещных прав, в частности недра, должны характеризоваться индивидуально-определенными признаками. Относительно недр индивидуализация начинается с того, что: недра расположены в пределах границ территории Республики Казахстан, отделяющих их от территорий других государств; недра, в свою очередь, на всей территории республики разделяются на участки недр, блоки и т.д.

13. Вещные права являются абсолютными правами, что объединяет их с правами интеллектуальной собственности и отличает от обязательственных прав. Обладателю вещных прав противостоит обязанность всех и каждого не препятствовать осуществлению этих прав. Признаком вещных прав можно считать установление их законом. В отличие от обязательственных прав, которые могут возникать и в случаях, не предусмотренных законодательством.

14. Таким образом, право недропользования является вещным неделимым правом. К отношениям, связанным с недрами и с правом недропользования применяются нормы законодательства о праве собственности, поскольку это не противоречит природе вещного права.

15. Право недропользования было впервые сконструировано как вещное право аналогично другим вещным правам, таким, например, как право собственности и землепользование, в Указе Президента РК, имеющим силу закона, "О недрах и недропользовании" от 22 января 1996 года №2828. Право недропользования существовало и ранее, но оно никогда не рассматривалось как гражданско-правовое и как вещное. Правоотношения в сфере недропользования носили административно-правовой характер. Так, в ранее действовавшем Кодексе Казахской ССР "О недрах" от 4 августа 1976 года право пользования недрами рассматривалось в рамках горного права только по модели административных отношений, без возможности передачи права недропользования на контрактной, то есть гражданско-правовой основе.

16. Пользование недрами в Республике Казахстан осуществляется в порядке, на условиях и в пределах, установленных законодательством. Принадлежность права собственности на недра государству предопределяет особый и строгий порядок пользования недрами. В соответствии с природными, организационными, экономическими, технологическими и правовыми особенностями процесс пользования недрами можно представить в единой системе, в составе которой выделяются три важные самостоятельные подсистемы:

1) предоставление участков недр в пользование (на основе лицензии, прямых переговоров, контракта);

2) пользование недрами в соответствии с установленными условиями производства работ в зависимости от вида проводимой операции по недропользованию;

3) контроль и надзор за соблюдением установленных требований и ограничений при пользовании недрами.

17. Законодательство с различной степенью детальности регламентирует отношения недропользования как в рамках всей системы, так и в рамках отдельных подсистем. Выполнение требований законодательства является обязательным для всех участников правоотношений в сфере недропользования.

1) Первая подсистема – предоставление недр в пользование, призвана регулировать отношения, возникшие между собственником недр (государством) и потенциальным недропользователем. В рамках этой подсистемы соответствующие государственные органы: определяют программу освоения недр; конкретные их зоны (участки недр, блоки), которые предоставляются в пользование; определяют недропользователя; предоставляют право на недропользование путем юридического оформления достигнутых договоренностей на определенных условиях.

2) Вторая подсистема регулирует отношения, возникающие в процессе пользования недрами, то есть осуществления недропользователем определенного вида деятельности в рамках полученного права, в частности права на геологическое изучение недр, разведку полезных ископаемых, добычу полезных ископаемых, использование пространств недр, старательство.

3) Третья подсистема, функционирующая параллельно с первой и второй, призвана регулировать отношения, возникающие в процессе осуществления контроля и надзора со стороны компетентных и уполномоченных государственных органов.

СТАТЬЯ 18. СУБЪЕКТЫ ПРАВА НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ

1. Субъектами права недропользования могут быть физические и юридические лица, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

2. Обладателями права недропользования могут быть одновременно несколько лиц. В этом случае владение правом недропользования является общим. Общее владение правом недропользования возникает в случае предоставления права недропользования двум и более лицам одновременно или в результате перехода доли в праве недропользования от одного лица к другому лицу.

Общее владение правом недропользования двумя и более лицами допускается только с определением доли каждого из этих лиц в таком праве.

К общему владению правом недропользования применяются нормы гражданского законодательства Республики Казахстан, регулирующие отношения общей долевой собственности.

В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, обладателем права недропользования может быть только одно лицо.

3. Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, право недропользования (доля в праве недропользования) может переходить от одного лица к другому по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Республики Казахстан.

________________________________________________________________________________________

(Елюбаев Ж.С.)

1. Комментируемая норма по своему содержанию в некоторой степени схожа с нормами предыдущих нормативных правовых актов о недрах и недропользовании, однако она имеет и отличия, которые являются новыми для характеристики статуса субъекта права недропользования. Так, например, в первом нормативном правовом акте Республики Казахстан – Кодексе РК "О недрах и переработке минерального сырья" (далее – Кодекс 1992 года) от 30 мая 1992 года, специальной нормы, посвященной субъектам права недропользования, не было. Между тем, отдельные положения относительно субъектов права недропользования были закреплены в различных статьях названного Кодекса. В частности, в статье 12 этого Кодекса 1992 года (предоставление права на геологическое изучение недр) были приведены субъекты, которым могло быть предоставлено право на геологическое изучение недр, это: предприятия, организации, учреждения и граждане Республики Казахстан; предприятия с иностранным участием, а также иностранные юридические и физические лица, на условиях контракта или концессии.

2. В других нормах Кодекса 1992 года также были указаны субъекты права недропользования, в частности, в соответствии со статьей 17 граждане могли получить право на добычу общераспространенных полезных ископаемых, согласно статье 76 – юридические и физические лица иностранных государства обязаны были при осуществлении операций по недропользованию, то есть при реализации права недропользования, соблюдать требования законодательства РК. Таким образом, в соответствии с положениями, содержащимися в различных нормах Кодекса 1992 года, субъектами права недропользования могли быть граждане РК, иностранные граждане, национальные и иностранные юридические лица, хотя отдельной нормы в Кодексе 1992 года, подобной статье 18 ныне действующего Кодекса о недрах, не было.

3. Впервые отдельная норма о субъектах права недропользования появилась в Указе Президента РК, имеющим силу Закона, "О недрах и недропользовании", впоследствии. В статье этого 11 Указа (Закона) указывалось, что субъектами права недропользования могли быть казахстанские и иностранные физические и юридические лица, постоянные и временные недропользователи.

4. В Закон РК "О недрах и недропользовании" от 24 июня 2010 года №291 (далее – Закон 2010 года) содержание нормы о субъектах права недропользования (статья 29) была расширена и конкретизирована. Так, согласно статье 29 Закона 2010 года субъектами права недропользования могли быть казахстанские и иностранные физические и юридические лица, при этом субъекты права недропользования должны были являться субъектами предпринимательской деятельности, за исключением лиц, осуществляющих добычу общераспространенных полезных ископаемых и подземных вод для собственных нужд. Предусматривалась возможность нескольких субъектов обладать правом недропользования на основании одного контракта.

5. В ныне действующем Кодексе о недрах комментируемая статья 18, определяющая правовой статус субъекта права недропользования объединила названия различных недропользователей в единое понятие - субъект права недропользования, что позволяет придать им единые признаки, отличия, и дать законодательное толкование.

6. Субъекты правоотношений, в том числе в сфере недропользования – это их участники, имеющие субъективные права и юридические обязанности. Их называют также субъектами права, поэтому все они обладают пpaвосубъектностью. Правосубъектность – есть предусмотренная нормами права способность (возможность) быть участником правоотношений. Определение круга лиц в сфере недропользования, наделенных правосубъектностью, и ее основного содержания осуществляется в соответствии с нормами Кодекса о недрах.

7. Физические лица – основная часть субъектов права. К ним относятся граждане, иностранцы, лица без гражданства, лица с двойным гражданством.

8. Граждане – самые многочисленные субъекты права, они вступают в различные правоотношения, в том числе в сфере недропользования. При этом правосубъектность граждан представляет собой сложное юридическое свойство, состоящее из двух элементов – правоспособности и дееспособности. Правоспособность – это предусмотренная нормами права способность (возможность) лица иметь субъективные права и юридические обязанности. Дееспособность – это предусмотренная нормами права способность и юридическая возможность лица своими действиями приобретать и осуществлять права и обязанности.

9. Между тем, разграничение правоспособности и дееспособности характерно в основном для гражданского права, поскольку правоспособность гражданина возникает в момент его рождения, а дееспособность – по достижении определенного возраста. Между тем в праве о недрах, как самостоятельной отрасли казахстанского права, правоспособность и дееспособность не разделяются, подразумевается, что они появляются у гражданина одновременно и его правовое положение характеризуется единой праводееспособностью, или, говоря иначе, правосубъектностью.

10. Круг физических лиц, обладающих правосубъектностью в сфере недропользования, определяется специализированными нормами Кодекса о недрах, которые определяют порядок и условия участия физических лиц в получении права недропользования и юридического оформления этих правоотношений. Например, пункт 2 статьи 31 Кодекса о недрах предусматривает положение о том, что в лицензии на недропользование с учетом его вида указываются наряду с другими сведениями, сведения и о лице, которому выдана лицензия, в частности, "для физических лиц – фамилия, имя, отчество (если оно указано в документе, удостоверяющем личность) и гражданство".

11. Аналогичные положения касательно физических лиц закреплены в пункте 2 статьи 32, подпункте 1 пункта 2 статьи 37, подпункте 2 пункта 3 статьи 40, подпункте 1 пункта 2 статьи 47, подпункте 1 пункта 2 статьи 86, подпункте 1 пункта 2 статьи 96, подпункте 1 пункта 2 статьи 113, подпункте 1 пункта 5 статьи 117, подпункте 1 пункта 6 статьи 118, подпункте 1 пункта 3 статьи 120, подпункте 1 пункта 6 статьи123, подпункте 1 пункта 3 статьи187, подпункте 1 пункта 10 статьи187, подпункте 2 пункта 2 статьи 241, подпункте 1 пункта 2 статьи 251, подпункте 1 пункта 2 статьи 265, подпункте 1 (абзац 8) пункта 32 статьи 278, подпункте 1 (абзац 10) пункта 34 статьи 278, подпункте 1 (абзац 7) пункта 35 статьи 278 Кодекса о недрах, которые регулируют правоотношения в сфере недропользования с участием физических лиц – граждан Республики Казахстан, иностранных граждан и лиц без гражданства.

12. Анализ приведенных норм свидетельствуют, что физические лица могут быть субъектами права недропользования, предоставленного на основании лицензии и контракта, а также при приобретении такого права при переходе права недропользования (доли в праве недропользования) на основании гражданско-правовой сделки. Из положений этих норм усматривается, что физические лица не могут получить право на такой вид операции по недропользованию, как добыча урана.

13. Таким образом, физические лица, как субъекты права недропользования, могут приобрести право на проведение следующих операций по недропользованию: на геологическое изучение недр; на разведку твердых полезных ископаемых; на добычу твердых полезных ископаемых; на добычу общераспространенных полезных ископаемых; на использование пространств недр, на старательство; на разведку и добычу углеводородов.

14. Субъектом права недропользования могут быть и юридические лица, как национальные, так и иностранные.

15. При этом под национальным юридическим лицом признается организация, которая имеет на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления обособленное имущество и отвечает этим имуществом по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и неимущественные права и обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Такое юридическое лицо должно иметь самостоятельный баланс или смету (пункт 1 статьи 33 ГК РК). Национальное юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, может быть создано только в форме государственного предприятия, хозяйственного товарищества, акционерного общества, производственного кооператива (пункт 2 статьи 34 ГК РК). Дискуссионным остается вопрос - могут ли быть субъектом права недропользования юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями. Если исходить из буквального понимания положения, установленного в статье 17 Кодекса о недрах, то некоммерческие юридические лица не могут быть субъектами права недропользования, поскольку в соответствии с приведенной нормой право недропользования предоставляется в "предпринимательских целях". По всей видимости этот вопрос необходимо расценивать как пробел в законодательстве.

16. Иностранными юридическими лицами могут быть коммерческие организации, учрежденные и зарегистрированные в других государствах по законам этих юрисдикций. Однако, получив право недропользования в Республике Казахстан они должны осуществлять свою финансово-хозяйственную деятельность в сфере недропользования в соответствии с требованиями казахстанского законодательства. Между тем, имеются отдельные контракты на недропользование, заключенные с иностранными юридическими лицами в начале и середине 90-х годов прошлого века, в которых имеются отдельные "налоговые режимы", другие льготы и преференции, не соответствующие действующему законодательству. Такие правоотношения являются исключением из общих правил, правовая основа которых сложилось в иной политико-экономической обстановке, когда для Республики Казахстан было крайне важно создать привлекательный инвестиционный климат для развития такого сектора экономики страны, как недропользование.

17. Правоспособность юридического лица характеризуется тем, что оно может иметь права и нести связанные с его деятельностью обязанности в соответствии с законодательством. Так, в настоящее время, в Республике Казахстан правом недропользования обладают Национальные компании (квазигосударственные компании). К таким субъектам права недропользования, в частности, относятся:

1) Национальная компания "КазМунайГаз" (далее - КМГ), являющаяся казахстанским оператором по разведке, добыче, переработке и транспортировке углеводородов, представляющая интересы государства в нефтегазовой отрасли Казахстана (см. также постановление Правительства РК от 30.11.2021 г. № 854 "Об утверждении разграничения деятельности национальных компаний в сфере недропользования", касательно АО "Национальная компания "QazaqGaz");

2) Национальная компания "Казатомпром", являющаяся национальным оператором Республики Казахстан по импорту-экспорту урана, редких металлов, ядерного топлива для атомных электрических станций. Активы национальной атомной компании включают в себя весь комплекс предприятий, задействованных в цепочке производства конечной продукции — от геологоразведки, добычи урана, производства продукции ядерного топливного цикла до науки, социального обеспечения и подготовки кадров.

18. Субъектами права недропользования в Казахстане могут быть и частные юридические лица, как национальные, так и иностранные компании. К примеру, в следующих крупных нефтегазовых проектах участвуют как национальная компания, так и иностранные компании:

1) В Тенгизском проекте правом недропользования обладают – КМГ, международные энергетические корпорации "Шеврон", "ЭксонМобил", "ЛУКАРКО" (дочерняя компания российской компании "Лукойл");

2) В Карачаганакском проекте правом недропользования обладают – КМГ, международные компании "Бритиш Газ" (Шелл), "ENI", "Шеврон", "Лукойл";

3) В Кашаганском проекте правом недропользования обладают –КМГ, международные энергетические корпорации "Agip Caspian Sea B.V." (ENI), Тоталь, ЭксонМобил, Шелл, CNPC, Inpex.

19. Следует также отметить, что в соответствии с законодательством Республики Казахстан, в частности согласно Кодекса о недрах, в сфере недропользования есть и другие субъекты правоотношений, которые не обладают правом недропользования, но участвуют в реализации этого права от имени субъектов права недропользования либо на основании положений законодательства. Так, например, разработку Тенгизского месторождения (добыча углеводородов и сопутствующих полезных ископаемых, например серы) осуществляет совместное предприятие "Тенгизшевройл", выполняющий роль оператора проекта. Разработку Карачаганакского месторождения осуществляет консорциум-оператор "Карачаганак Оперейтинг Компани". Разработку Кашаганского месторождения осуществляет совместное предприятие "North Caspian Operating Company" (NCOC).

20. Согласно Главе 6 Кодекса РК специфическим субъектом правоотношений в сфере недропользования является "оператор", создаваемое или определяемое лицом, обладающим правом недропользования.

21. Субъектами правоотношений в сфере недропользования, но не обладающими правом недропользования, могут быть государственные организации, создаваемые для выполнения разнообразных функций, предусмотренных законодательством. К таким специальным субъектам в сфере недропользования относятся компетентный орган, различные уполномоченные органы, местные исполнительные органы (Глава 9 Кодекса о недрах).

22. Между тем эти специальные субъекты – оператор, различные государственные органы не относятся к субъектам права недропользования в соответствии со статьей 18 Кодекса о недрах.

23. Правом недропользования в сфере разведки и добычи углеводородов, твердых полезных ископаемых, общераспространенных полезных ископаемых может обладать, как одно лицо, так и одновременно несколько лиц (примеры: в вышеприведенной информации правом недропользования, связанного с разработкой Тенгизского, Карачаганакского и Кашаганского месторождений, одновременно принадлежат нескольким субъектам; ТОО "Казцинк", единственный субъект, обладающий правом недропользования на разведку полиметаллических руд и благородных металлов на площади Ревнюшинская в Восточно-Казахстанской области и на разведку полиметаллических руд и благородных металлов на площади Шубинская в Восточно-Казахстанской области.

24. Общее владение правом недропользования возникает в случае предоставления права недропользования двум и более лицам на основании лицензии или контракта, а также в случае перехода права недропользования от одного лица к другому по правилам, установленным в Главе 5 Кодекса о недрах.

25. Весьма важным нормативным установлением является то, что общему владению правом недропользования применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие отношения общей долевой собственности. Это положение является реализацией другой нормы Кодекса о недрах, где указывается, что гражданское законодательство Республики Казахстан применяется к отношениям в сфере недропользования в случаях, когда они не урегулированы законодательством о недрах. (пункт 4 статьи 1 Кодекса о недрах). В силу этого нормативного положения обратимся к нормам ГК РК (Глава 11 ГК РК), регулирующим отношения общей долевой собственности, где закреплены важные законодательные установления, позволяющие сделать следующие выводы:

1) владение общим правом на недропользование предполагает обязательное определение доли каждого субъекта права недропользования;

2) соглашением всех субъектов права недропользования может быть установлен порядок изменения их долей (к примеру, в Главе 5 Кодекса о недрах, а также в действующих контрактах на недропользование, установлены конкретный порядок и условия изменения долей в общем праве на недропользование);

3) распоряжение долей владения в общем праве на недропользование осуществляется по соглашению всех субъектов права недропользования, при этом у государства есть приоритетное право на приобретение отчуждаемой доли касательно стратегического участка недр (статья 43 Кодекса о недрах).

4) владение и пользование общим правом недропользования осуществляется по согласию всех субъектов права недропользования в порядке, установленном законом или контрактом;

5) доля в общем праве на недропользование переходит новому субъекту на основе договора и в порядке, установленном Главой 5 Кодекса о РК о недрах и общими положениями Главы 11 ГК РК. Однако, в случаях противоречия правил о переходе доли в общем праве на недропользовании к другому субъекту нормы Кодексом о недрах имеют преимущественное значение.

СТАТЬЯ 19. УЧАСТОК НЕДР КАК ОБЪЕКТ ПРАВА НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ

1. Участком недр признается геометризованная часть недр с определенными пространственными границами, предоставляемая в пользование в соответствии с настоящим Кодексом.

Пространственные границы участка недр образуются условными плоскостями, исходящими от прямых линий между точками с географическими координатами (территория участка недр), и глубиной, формирующей верхние и нижние пространственные границы.

Верхняя пространственная граница участка недр располагается ниже почвенного слоя, а при его отсутствии – ниже земной поверхности и (или) дна водоемов, водотоков. Нижняя пространственная граница участка недр располагается на глубинах, доступных для геологического изучения и освоения.

В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, верхние и (или) нижние пространственные границы участка недр могут располагаться на иной глубине.

2. В целях идентификации территории участка недр для проведения операций по разведке полезных ископаемых (участок разведки) и операций по геологическому изучению (участок геологического изучения) территория Республики Казахстан условно разделяется на блоки, каждая сторона которых равна одной минуте в географической системе координат. Двадцать пять блоков образуют подсекцию блоков, каждая сторона которой равна пяти минутам в географической системе координат. Сто блоков образуют секцию блоков, каждая сторона которой равна десяти минутам в географической системе координат.

Каждый блок, подсекция и секция блоков имеют идентифицирующие их координаты и индивидуальные коды, присваиваемые уполномоченным органом по изучению недр. Территория участка разведки (территория разведки) или участка геологического изучения (территория геологического изучения) может состоять из одного или более блоков. Если указанная территория состоит из двух и более блоков, каждый блок данной территории должен иметь общую сторону хотя бы с одним другим ее блоком.

В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, территория разведки может включать часть блока или блоков, каждая из которых должна иметь общую сторону с другим блоком такой территории или его частью.

3. Территория участка недр для проведения операций по добыче полезных ископаемых (участок добычи), по старательству (участок старательства) и по использованию пространства недр (участок использования пространства недр) должна представлять собой прямоугольник. Если природные особенности или границы иного участка недр не позволяют определить территорию соответствующего участка добычи, старательства или использования пространства недр в форме прямоугольника, территория такого участка недр может иметь форму четырехугольника, две противоположные стороны которого должны быть параллельны друг другу.

В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, территория участка добычи может иметь форму многоугольника с прямыми углами, определяемого по внешним контурам месторождения.

____________________________________________________________________________________

(Одилов Т.А.)

1. Наименование и содержание комментируемой статьи "Участок недр как объект права недропользования" указывают, что в качестве единственного объекта правоотношения, складывающегося и возникающего по поводу пользования недрами на основании лицензий, контрактов и разрешений на недропользование, устанавливается исключительно участок недр. Соответственно, в отсутствие такого правоотношения участок недр не существует.

Данное утверждение верно даже в том случае, когда фраза "участок недр" используется в Кодексе о недрах в контексте прекращенного права недропользования. Например, в пп. 1) п. 2 ст. 126 или в пп. 4) п. 2 ст. 203. В таких случаях использование фразы "участок недр" представляет собой издержки юридической техники, предполагая замкнутое пространство в границах прекратившего существование участка недр, где проводятся или должны проводиться работы по ликвидации последствий недропользования.

При составлении Кодекса о недрах законодатель преследовал цель установить единый подход к возникновению права недропользования с учетом опыта правоприменения Закона о недрах 2010 г, в соответствии с которым наравне с участком недр объектами права недропользования признавались техногенные минеральные образования. Это приводило к спорным ситуациям, в том числе, когда право недропользования возникало в результате заключения контракта на добычу из ТМО, располагавшихся в том числе на контрактной территории другого недропользователя.

2. В ч. 1 п. 1 комментируемой статьи фраза "…предоставляемая в пользование…" вытекает из содержания понятия "недропользования", предусмотренного в ч. 1 ст. 17 и не включает правомочие владения, как это ранее было предусмотрено в Законе 2010 г., в силу невозможности осуществления фактического обладания геометризированной частью недр известными способами, а также положений ст. 24, когда одна и та же часть (пространство) недр фактически находится в пользовании у разных лиц, например для проведения операций по разведке углеводородов и операций по разведке ТПИ, при этом деля между собой одну и ту же территорию земной поверхности.

Фраза "…часть недр с определенными пространственными границами, предоставляемая в пользование…" означает, что участок недр как объект права недропользования выделяется в границах условными плоскостями и существует в трехмерном пространстве. Таким образом, участок недр представляет собой геометризированную (объемную) фигуру в трехмерном пространстве, боковые грани которой являются условными плоскостями, а верхние и нижние основания – соответственно и верхними и нижними границами.

Согласно ч. 2 п.1 комментируемой статьи, боковые грани данной фигуры (пространственные границы участка недр) задают на земной поверхности прямыми линиями, которые соединяют точки с географическими координатами – "Пространственные границы участка недр образуются условными плоскостями, исходящими от прямых линий между точками с географическими координатами…".

Замкнутая ломаная, которая образуется при этом, называется территорией участка недр. Боковые пространственные границы участка недр как объекта в трехмерном пространстве фактически проецируются территорией участка недр и обратно – т. е. территория участка недр является проекцией (переноса) участка недр, объекта трехмерного пространства, на земной поверхности (дно водоема, водотока).

Таким образом, участок недр и территория участка недр по смыслу представляют собой объекты в трехмерном и двумерном пространствах соответственно. При определении границ участка недр и его территории на картограмме и топографической карте используется данная закономерность.

На брифинге в Службе центральных коммуникаций председатель Комитета геодезии и картографии МЦРИАП РК отметил, что "Казахстан до сих пор использует систему координат 1942 года (СК-42), которая с приходом цифры морально устарела. К тому же СК-42 имеет ограничительный гриф, то есть доступ к геоданным закрыт для негосударственных структур, юридических и физических лиц, в том числе иностранных инвесторов. А еще в различных ведомствах, сферах и регионах применяют разные системы координат CК-42, СК-63, WGS-84, местные системы координат. Как следствие, это приводит к разрозненности графических основ государственных баз данных, кадастров и геопорталов.".

Кодексом предусмотрено использование системы координат, применяемой на международном уровне. В настоящее время геодезической службой РК в рамках "цифровизации" ведется работа по внедрению национальной системы координат KazTRS (Kazakhstan terrestrial reference system) с использованием всемирной геодезической системы координат - 1984 (WGS-84).

Территория участка недр может быть сплошной, имея лишь внешние границы по периметру, образованные вышеуказанной ломанной, либо не быть таковой, имея помимо внешних границ также и внутреннюю (внутренние) замкнутые границы. На это указывает слово "внешние" в п. 3 комментируемой статьи. При наличии внутренних границ территории участка недр формирование пространственных границ (боковых граней) устанавливается в проекции в трехмерном пространстве соответствующим образом.

Случаи, когда территория участка недр может иметь внутренние границы, раскрываются в Особенной части, например, в пп. 1) и 2) п. 3. ст. 186 и п. 2 ст. 209.

По своему смыслу территория участка недр не то же самое, что “земельный участок”. Территория участка недр – это лишь условная площадь с границами, предназначенными определить расположение участка недр относительно земной поверхности. Данная категория введена законодателем, во-первых, для более ясного определения закономерности формирования границ участка недр, во-вторых, в связи с разграничением понятий участка недр от земельного участка, недропользования от землепользования, и, в-третьих, первичности предоставления права недропользования (участка недр). Территория участка недр может совпадать с границами земельного участка, но не обязательно. Такое совпадение, а также необходимость оформления недропользователем земельного участка для целей недропользования типична только для операций по добыче полезных ископаемых, строительству и использованию пространства недр, поскольку именно при данных операциях предполагается масштабное нарушение и использование базисных свойств земельного участка. Однако, не требуется (но не запрещено) оформление земельного участка (это невообразимо практически) для операций по разведке и геологическому изучению недр в силу обширности площадей (до нескольких тысяч квадратных километров). В противном случае данные операции вывели бы из оборота и целевого использования сотни тысяч сельскохозяйственных и других категорий земель.

Образно территория участка недр представлена на следующем рисунке.

Верхняя граница участка недр (верхнее основание фигуры в трехмерном пространстве) совпадает с территорией участка недр или, иными словами, территорией земной поверхности/дном водоема (водотока) в случае отсутствия почвенного слоя, исходя из определения недр, данного п. 1 ст. 10. Однако при наличии почвенного слоя верхняя граница участка недр (верхнее основание), следовательно, будет проходить по границе почвенного слоя и недр. Под почвенным слоем понимается почвенно-растительный слой, который с точки зрения почвоведения и геологии представляет собой верхний горизонт с индексом A в различных его модификациях. В зависимости от особенности местности толщина (глубина пролегания) данного горизонта составляет от 10 см до метра. Данные выводы основаны на понимании, что почвенные горизонты B и C, следующие за горизонтом А, как правило, состоят из или преимущественно содержат общераспространенные полезные ископаемые: глину, гравий, песчано-гравийные смеси и т.д. Также в иностранной литературе горизонту с индексом А соответствует понятие topsoil, тогда как следующим горизонтам с индексами B и C – понятие subsoil (в переводе с англ. "недра").

Практически во всех случаях верхняя граница устанавливается на законодательном уровне по описанным правилам, а не произвольно: участок старательства, геологического изучения, разведки твердых полезных ископаемых, добычи твердых полезных ископаемых, добычи общераспространенных полезных ископаемых и участок использования пространства недр по соответствующим видам лицензий на недропользование.

Однако из указанного правила предусмотрены исключения в ч. 4 п. 1 комментируемой статьи. Данные исключения установлены для участков разведки и добычи углеводородов на основе принципа рационального управления государственным фондом недр и в силу геологических особенностей формирования и разработки месторождений углеводов. Более подробно исключения раскрываются в Особенной части в п. 5 ст. 110. Указанным положением предусмотрена возможность предоставления участка недр на глубине ниже другого участка недр, находящегося в пользовании у другого лица. В этом случае верхняя пространственная граница предоставляемого участка недр в пределах территории участка недр такого недропользователя определяется по нижней пространственной границе предоставленного участка недр. Таким образом, для участков разведки и добычи углеводородов возможна своеобразная "этажность", когда верхний участок недр находится в пользовании у одного лица, а нижний – у другого. В такой ситуации территории каждого из участков недр в проекции на земную поверхность могут совпадать полностью или в части (совмещаться).

Нижняя граница участка недр практически для всех участков недр на законодательном уровне не имеет ограничения по глубине и устанавливается возможностями геологического изучения и освоения самого недропользователя – "располагается на глубинах, доступных для геологического изучения и освоения".

Однако, как и в случае с верхней границей участка недр, из указанного правила согласно ч. 4 п. 1 комментируемой статьи, Особенной частью предусмотрено исключение.

Исключения приводятся: 1) для участка недр по разведке или добыче углеводородов в силу п. 5 ст. 110, по которому нижняя граница может быть установлена на определенной глубине, позволяя тем самым предоставить участок недр другому недропользователю "этажом" ниже; 2) для участка добычи общераспространенных полезных ископаемых в силу п. 2 ст. 234, по которому нижняя граница устанавливается на глубине не ниже тридцати метров от самой нижней точки земной поверхности; 3) для участка старательства в силу абзаца пятого части первой ст. 270, по которому нижняя граница участка старательства при проведении бурения и иных земляных работ устанавливается на глубине не ниже трех метров от самой нижней точки земной поверхности.

Нижняя граница на глубине трех метров также предусмотрена для участка старательства. Это следует из содержания лицензии на старательство, предусмотренного абзацем 5 ст. 270.

Предусмотренные правила определения границ участка недр представляют собой геометризированный подход к определению участка недр, о чем указывает фраза "геометризированная часть недр". Детальность правил имеет важное значение на практике, позволяющее полностью исключить возможные споры о границах прилегающих друг к другу участков недр между разными недропользователями.

Важно отметить, что в подавляющем большинстве случаев участки недр (определенные горными и геологическими отводами) по контрактам на недропользование, заключенным до введения в действие Кодекса о недрах, предусматривали нижнюю границу на определенной глубине. С введением в действие Кодекса данное правило было упразднено по вновь предоставляемым участкам недр, поскольку не позволяло недропользователям беспрепятственно изучать геологический потенциал недр на нижних пластах, обладая при этом правом недропользования на участках до определенной глубины. Недропользователю приходилось обращаться в компетентный орган и уполномоченный орган по изучению недр для увеличения глубины геологоразведки и освоения ниже разрешенной глубины выданного горного или геологического отводов и далее вносить изменение в контракт на недропользование с новыми горными или геологическими отводами в качестве новых приложений. Данная ситуация предполагала неоправданные длительные бюрократические и административные процедуры, а также риски оформления третьим лицам участков недр на нижних глубинах в спекулятивных целях, используя при этом с действующим недропользователем одну земную поверхность (территорию). В передовой мировой практике законодательство о недрах, как правило, не предусматривает ограничения по глубине предоставляемых в пользование участков недр, полностью гарантируя исключительность прав на недра в пределах территориальных границ на любой глубине с возможностью максимального изучения и освоения.

Образно участок недр и определяющие его элементы представлены на следующем рисунке.

Несмотря на строго геометрический подход к формированию границ участка недр, которым по определению пользование осуществляется путем проведения операций по недропользованию, недропользование (операции по недропользованию), согласно п. 2 ст. 10, все же может "выходить за рамки" участка недр в ситуации добычи полезных ископаемых находящихся, к примеру, в толще почвенного слоя или на земной поверхности. В этом смысле операции по недропользованию не ограничиваются лишь границами участка недр. Данный вывод уместен только в случае предоставленного права недропользования.

3. Нормы комментируемой статьи в п. 2 и 3 устанавливают закономерность определения территории участка недр в зависимости от вида операций по недропользованию.

П. 2 устанавливает общие правила формирования территории, которая, согласно п. 1 комментируемой статьи, определяет параметры пространственных границ (боковых граней) участка недр для проведения операций по разведке или операций по геологическому изучению.

В ч. 1 п. 2 слова в скобках "участок разведки" приводятся в качестве понятия, определение которому содержится в том же предложении – "участок недр для проведения операций по разведке полезных ископаемых". Данное понятие применимо как для операций по разведке углеводородов, так и для твердых полезных ископаемых. Аналогично понятию "участок разведки" в скобках приводится понятие "участок геологического изучения" с аналогичным определением, данным по тексту – участок недр для проведения операций по геологическому изучению (в данном случае речь идет не о государственном геологическом изучении недр, а об операциях по геологическому изучению недр, проводимых на основании лицензии на геологическое изучение – см. комментарий к ст. 84).

Территории (замкнутая ломаная, определяющая внешние границы), которые задают пространственные границы (боковые грани) участка разведки и участка геологического изучения в ч. 2 п. 2 также приводятся в скобках в качестве понятий, определения для которых также вытекают из самого предложения: территория разведки – территория участка разведки, территория геологического изучения – территория участка недр геологического изучения.

Формирование территории разведки или территории геологического изучения подчиняется строго определенной закономерности, в основе которой лежит блочная система (блочная сетка), образуемая в международной разграфке топографических карт. Блочная система предусматривает, что "… территория Республики Казахстан условно разделяется на блоки…". "Условно разделяется" означает наложение на территорию РК карты международной разграфки листов топографической карты масштабов 1:1 000 000 и 1:100 000. Применение международной разграфки предусмотрено на подзаконном уровне согласно Приказу Министра по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 30 мая 2018 года № 403 "Об утверждении карты идентификации блоков с соответствующими координатами и индивидуальными кодами". Однако норма закона не ограничивает уполномоченный орган по изучению недр применять собственную систему разграфки на основе национальной системы координат, хотя и основанной на международной, как это применяется в Австралии, США и других странах.

Базовой единицей блочной системы является один блок. Соответственно, территория разведки или геологического изучения может определяться как минимум одним блоком. Стороны каждого блока проходят по линиям широты и долготы географической системы координат. Длина каждой стороны блока равна одной полной минуте долготы и одной минуте широты в географической системе координат. При определении географических координат учитывается "шарообразность" Земли, поэтому стороны блока соединены не идеально прямыми линиями. Это обстоятельно применительно к формированию территории по блокам противоречит закономерности формирования территории участка недр из прямых линий, предусмотренной в п. 1 комментируемой статьи. Однако в практическом смысле кривизна линий не имеет значения, поэтому не учитывается законодателем в п. 1. В этом случае имеет место юридическая фикция, считающая линии сторон блока прямыми.

В широтах, приходящихся на Республику Казахстан, средняя площадь блока составляет 2,3 кв. км.

Как указано выше, блочная система базируется на международной номенклатуре топографических карт масштаба 1:1 000 000 и 1:100 000. Соответственно, каждый блок в данной номенклатуре имеет индивидуальное обозначение (код). Точки, между сторонами блока соответственно также имеют установленные географические координаты (пересечения минут северной широты и западной/восточной долготы), и не требуют отдельного определения.

В целях упрощения формирования больших территорий разведки и геологического изучения недр предусмотрена возможность объединять 25 блоков в подсекции, а 4 подсекции – в секции. Как и для блоков, для секций и подсекций предусмотрены индивидуальные обозначения (коды) согласно международной номенклатуре. Примеры кодов предусмотрены в Приказе Министра по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 30 мая 2018 года № 403 "Об утверждении карты идентификации блоков с соответствующими координатами и индивидуальными кодами". Таким образом, присвоение кодов уполномоченным органом по изучению недр для блоков, подсекциям и секциям осуществлено простой ссылкой на международную номенклатуру топографических карт вместо собственно установленной.

Наличие подсекций и секций блоков с установленными кодами, предполагающими в том числе строго определенные блоки, предусматривает возможность указания их в лицензиях на разведку или геологическое изучение, контрактах на разведку и добычу, а также в ПГУФН без необходимости детализации блоков, когда речь идет и масштабных территориях. В практическом смысле использование кодов секций и подсекций снижает риски ошибок или опечаток кодов блоков (при их множестве), которые могут привести к дополнительным процедурам по исправлению ошибок или, в худшем случае, спорам.

Номенклатура топографических карт с кодами боков и соответствующими им координатами, вписанная в условия лицензии или контракта, является частью института стабильности условий лицензий и контрактов, поскольку даже при последующей смене используемой номенклатуры и системы координат, условия лицензий и контрактов, содержащие указание на границы предоставленного участка недр (разведки), формируемые, как указано выше, территорией разведки (коды блоков, подсекций и секций), сохраняют свою силу в соответствии с п. 7 ст. 31 и п. 7 ст. 36.

4. Блочная система формирования территории разведки или территории геологического изучения с установленными кодами и заранее определенными географическими координатами точек между сторонами блоков непосредственно заимствована из зарубежного законодательства, в частности Австралии, Канады. Блочная система в разведке также существует в США, Великобритании, Норвегии и других странах. Ранее в РК в начале 90-х годов участки недр для разведки и добычи углеводородов также предоставлялись по блочной системе. Однако строго определенных правил и закономерностей соотношения блоков для формирования участка недр предусмотрено не было.

Квинтэссенция действующей блочной системы формирования территории разведки или территории геологического изучения (определяющей участок разведки или геологического изучения) предусмотрена в ч. 2 и ч. 3 п. 2 и заключается в следующих правилах и закономерностях: 1) территория может состоять из одного блока, полного или неполного (часть блока – то же самое что и неполный блок) – соответственно, данная территория не может быть сформирована не по блоку или не по блокам (как это было ранее до введения в действие Кодекса о недрах); 2) территория может состоять из двух или более блоков, полных или неполных, но при этом каждый из блоков, составляющий территорию разведки или геологического изучения, должен иметь хотя бы одну общую сторону с другим блоком, полным или неполным, который входит в число блоков (полных или неполных), формирующих данную территорию разведки или геологического изучения.

Данные правила являются общими как для контрактов по разведке и добыче углеводородов, так и для лицензий на геологическое изучение и лицензий на разведку твердых полезных ископаемых.

Правило о хотя бы одной общей стороне между 1) двумя полными блоками, 2) между двумя неполными блоками или 3) между полным и неполным блоком, которые рассматриваются для формирования территории разведки, не содержит уточнение, что означает "общая сторона".

В объективном смысле все блоки, формирующие блочную систему, всегда имеют общую сторону с сопредельным блоком по минутным линиям северной широты и западной/восточной долготы. В этом заключается суть международной номенклатуры топографических карт масштаба 1:1 000 000 и 1:100 000.

Поэтому очевидно, что в контексте формирования конкретной территории разведки под "общей стороной" понимается сторона двух прилегающих друг другу блоков, полных или неполных, входящих в территорию разведки, которая является сплошной и не прерывается границами другого участка недр, предоставленным для проведения операций по тем же группам полезных ископаемых (углеводороды или твердые полезные ископаемые) или для использования пространства недр.

Данный вывод реализован в пп. 2) п. 3 ст. 186 Особенной части фразой "такая общая сторона не расположена на указанных территориях" при формировании территории разведки твердых полезных ископаемых. В отношении формирования территории разведки углеводородов механизм реализации блочной системы в Особенной части не предусмотрен в принципе, что, несомненно, является предметом дальнейшего совершенствования Кодекса о недрах.

Тем не менее, закономерность об общей цельной и непрерывной стороне между блоками, формирующими территорию разведки, является фундаментальным для функционирования блочной системы. Например, если территория участка разведки или участка геологического изучения состоит из трех блоков: А, B, C - то каждый из блоков должен иметь общую сторону хотя бы с одним из двух других. В противном случае могут возникнуть обособленные территории, каждая из которых определит отдельно соответствующий участок недр, право пользования которым предоставляется также отдельно на основании лицензии или контракта.

По мнению автора настоящего комментария, несоблюдение или дальнейшее исключение из Кодекса правила об общей стороне двух прилегающих друг к другу блоков, включаемых для определения территории разведки, приведет к возникновению частей блоков, прилегающих друг к другу не по строго определенной закономерности, а произвольно, что приведет к нивелированию самой сути блочной системы. Введение блочной системы формирования территории разведки в этом смысле не будет иметь смысла, предполагая возвращение института и процедур выдачи и проектирования геологических отводов.

Образно в контексте формирования территорий разведки твердых полезных ископаемых правило об общей стороне между прилегающими друг к другу блоками представлено на следующем рисунке.

Механизм и случаи допустимости определения территории разведки (для углеводородов или твердых полезных ископаемых) или геологического изучения с помощью неполного (части) блока или неполных блоков должны быть предусмотрены в Особенной части – об этом указывает содержание ч. 3 п. 2 комментируемой статьи.

На момент введения Кодекса о недрах в действие такие случаи и механизм в Особенной части предусмотрены не были. Это затрудняло полноту вовлечения всей доступной для недропользования территории в операции по разведке для потенциального освоения в соответствии с принципом рационального управления государственным фондом недр. Возникновение ситуаций, предполагающих наличие неполных блоков неизбежно, поскольку, например, формирование территорий участков добычи и использования пространства недр не подчиняется блочной системе, а также поскольку до введения блочной системы территориальные границы участков недр (контрактные территории по горным и геологическим отводам) формировались произвольно по формам совершенно "неправильных" фигур, повторяющих контуры месторождений или перспективных проявлений полезных ископаемых.

Для восполнения образовавшегося правового пробела Законом РК от 26.12.2019 № 284-VІ внесена поправка, дополняющая ст. 186 новым пунктом 3, регулирующим случаи и механизм включения неполных блоков в потенциальную территорию разведки твердых полезных ископаемых, одновременно внося редакционные изменения в п. 2 той же статьи, исключающие упоминания о частичном блоке. Поскольку механизм формирования территории разведки углеводородов и геологического изучения недр из неполных или полных блоков на дату написания настоящего комментария в Кодексе о недрах все еще не предусмотрен.

Комментируемая статья также не дает прямого определения "неполному блоку". Его значение определяется и вытекает исходя из механизма формирования территории разведки твердых полезных ископаемых в Особенной части с учетом правила "об общей стороне". В отношении территории разведки углеводородов и территории геологического изучения значение "неполного блока" в настоящее время остается неопределенным.

Для целей формирования территории разведки твердых полезных ископаемых, исходя из предусмотренных в п. 3 ст 186 положений и правила "об общей стороне", неполным или частичным является (I) блок, у которого как минимум одна сторона прерывается или будет располагаться, например: 1) на территории другого участка недр, на котором другой недропользователь осуществляет операции по недропользованию в отношении твердых полезных ископаемых или по добыче углеводородов; 2) на территории, в пределах которой предоставление участка недр для операций по недропользованию запрещено; 3) на территории участка использования пространства недр или участка недр для строительства и (или) эксплуатации подземного сооружения, не связанного с разведкой и (или) добычей полезного ископаемого; 4) на территории иностранного государства; либо (II) блок, у которого территория (площадь) не является сплошной, то есть внутри блока расположены перечисленные выше (в данном абзаце) территории, хотя их территориальные границы не пересекают линии сторон блока).

Ключевым правилом блочной системы также является правило о недопустимости включения разных частей одного и того же неполного блока в разные территории разведки твердых полезных ископаемых при их формировании. Данное правило вытекает из совокупности взаимосвязанных норм в пп. 4) п. 2, ч.ч. 2 и 3 п. 3 ст. 186, чтобы исключить потенциальное совмещение (наложение) территорий разведки твердых полезных ископаемых по данному блоку и потенциальные споры. Иными словами, один и тот же блок, полный или неполный, не может быть включен в две и более территории разведки твердых полезных ископаемых или углеводородов, то есть в одной группе полезных ископаемых. Данное правило при этом не запрещает включение одного и того же блока как в территорию разведки УВС, так и в территорию разведки ТПИ (см. комментарий к ст. 24).

Ниже образно приведены варианты и примеры территории разведки твердых полезных ископаемых при полных и неполных блоках с учетом требований об одной общей стороне между ними и правил ст. 186 в Общей части.

5. П. 3 комментируемой статьи устанавливает общие требования к формированию территории участка добычи, старательства, использования пространства недр по их внешним границам – периметру.

В ч. 1 п. 3 слова в скобках "участок добычи" приводятся в качестве понятия, определение которому содержится в том же предложении – "участок недр для проведения операций по добыче полезных ископаемых". При этом не уточняются виды полезных ископаемых, добываемых на участке недр. Из этого следует, что требование, предусмотренное данным п. 3 распространяется на все виды полезных ископаемых, а также добычу из ТМО, составляющих ресурсы недр, поскольку в соответствии с ч. 2 п. 5 ст. 13 "Для целей настоящего Кодекса к техногенным минеральным образованиям, включенным в состав недр, применяется правовой режим твердых полезных ископаемых".

Аналогично понятию "участок добычи", данному в скобках, приводятся понятия "участок старательства" с аналогичным определением по тексту – участок недр для старательства, и "участок использования пространства недр" – также с аналогичным определением – участок недр для проведения операций по использования пространства недр.

В отличие от территории участка разведки формирование территории участка добычи, старательства и использования пространства недр не подчиняется блочной системе. Однако внешние границы (замкнутая ломаная, определяющая внешние границы) такой территории, которые задают пространственные границы (боковые грани) участка недр, все же подчиняются правилам образования фигур. Данные правила непосредственно заимствованы из зарубежного законодательства, в частности Австралии, Чили и Канады, поскольку позволяют прекратить отсутствие закономерности и хаотичность (в фигуральном смысле) территорий участков добычи (горных отводов), возникшей до введения в действие Кодекса о недрах. Такая ситуация приводила к спорам относительно границ контрактных территорий и земельных участков ввиду множества угловых точек и неровности линий. Кроме того, в ущерб институту ликвидации всех, в том числе от вспомогательной инфраструктуры, последствий недропользования контрактная территория по горному отводу повторяла лишь контуры месторождения и редко - перспективы отвалообразований.

С принятием Кодекса указанные риски значительно уменьшились, поскольку в соответствии с ч. 1 п. 3 формирование внешних границ территории участков добычи, старательства и использования пространства недр подчиняется следующим правилам:

1) в отсутствие препятствий в виде природных особенностей или расположенного рядом другого участка недр для проведения операций по недропользованию по той же группе полезных ископаемых (УВС или ТПИ) в силу исключительности прав или операций по использованию пространства недр внешние границы территории формируемого участка добычи, участка старательства и участка использования пространства недр должны быть в форме прямоугольника (четырехугольник, у которого все углы прямые) либо квадрата, поскольку квадрат является частным случаем прямоугольника (четырехугольник, у которого не только все углы прямые, но и все стороны равны);

2) при наличии указанных препятствий, не позволяющих сформировать территорию в форме прямоугольника в разумных пределах, ее внешние границы могут быть сформированы в форме четырехугольника, у которого хотя бы две противоположные стороны параллельны друг другу. Такой фигурой может быть параллелограмм (его противоположные стороны попарно параллельны друг другу), ромб, разновидности трапеции.

Под природными особенностями в данном случае понимаются рельеф местности, естественные поверхностные и подземные водные объекты, леса, в том числе особо охраняемые природные территории и др.

Важно также подчеркнуть, что расположение образовавшейся фигуры на карте может быть под любым углом относительно линий долготы и широты, что также является отличительным признаком от блочной системы.

Указанные правила о прямоугольнике или четырехугольнике с одной парой параллельных и противоположных друг другу сторон не являются исчерпывающими – в ч. 2 п. 3 комментируемой статьи предусмотрена возможность установления иной формы внешних границ участков добычи, старательства и использования пространства недр, однако только в случаях, которые должны быть предусмотрены в Особенной части. Таким случаем в настоящее время является п. 1 ст. 209, ч.1 которого предусматривает возможность формирования границ участка добычи твердых полезных ископаемых (а также участка добычи ОПИ полезных ископаемых в силу применимости тех же положений к отношениям по операциям по добыче ОПИ согласно ч. 1 п. 2 ст. 231) в форме многоугольника (из прямых линий) с наименее возможным количеством углов, однако только при (очевидной) невозможности определения внешних границ территории участка добычи в соответствии с вышеуказанными правилами ч. 1 п. 3 комментируемой статьи. При этом требования о параллельных сторонах и градусов углов не предусмотрены. Треугольник, к примеру, также является частным случаем многоугольника.

Таким образом, логика формирования внешних границ территории участка добычи твердых полезных с учетом требований о расположении внутри него объектов, предусмотренных в ч. 2 п. 1 ст. 209, должна прежде всего базироваться на первом предложении ч. 1 п. 3, далее – на втором, и лишь при невозможности определения границ, обращаться к ч. 1 п. 1 ст. 209.

К сожалению, в настоящее Особенная часть не предусматривает аналогичного подхода относительно участков добычи УВС (в ст. 110 предусмотрены лишь документы-источники и объекты, по которым определяются границы участка добычи), старательства и использования пространства недр, что на практике может вызвать непреодолимые сложности, в том числе невозможность соблюсти требования ч. 1 п. 3 комментируемой статьи в исключительных случаях. Данный вопрос несомненно должен стать предметом дальнейшего совершенствования Кодекса о недрах.

Образно правила блочной системы, определяющие территорию добычи твердых полезных ископаемых, представлены на следующем рисунке.

6. Правила/требования формирования территорий участков недр, предусмотренные п.п. 2 и 3 комментируемой статьи применяются не только при предоставлении участка недр (заключении контракта/ внесении в него изменений при закреплении периодов недропользования или выдаче лицензии), но также и при преобразовании или при отказе от (возврате) части участка недр (внесении изменений в контракт, переоформлении лицензий). Иными словами, как бы не менялись территориальные границы участков недр в допустимых Кодексом о недрах случаях, они всегда должны отвечать правилам комментируемого пункта.

Данные требования необходимо также учитывать государственной экспертизой базовых проектных документов, государственными органами при рассмотрении заявлений о выдаче лицензий, заявлений на преобразование участков недр, отказе от (возврате) части участка, а также подготовке к проведению аукционов, по итогам которых намечается предоставление участков недр, в том числе при формировании и переутверждении ПУГФН. Например: 1) территория аукциона, обозначаемая в ПУГФН, в пределах которой по итогам аукциона предполагается предоставление участка разведки или добычи твердых полезных ископаемых (выдача лицензий на разведку или добычу), должна учитывать допустимую комбинацию блоков или всевозможные конфигурации формы внешних границ участка добычи, которые по итогу аукциона будут предоставлены победителю (при разведке) или заявлены победителем (при добыче) для согласования с соответствующим государственным органом; 2) заявление на выдачу лицензии на разведку должно содержать комбинацию блоков (если их больше двух), отвечающим правилам блочной системы согласно комментариям выше по ч.ч. 2 и 3 п. 2 ст.19.

Несоблюдения указанных требований по смыслу ведет к неэффективности геологического изучения и использования территории и недр в разрез принципу рационального управления государственным фондом недр. К примеру, блочная система предполагает сохранение в любой момент времени единой (целостной) территории разведки даже с учетом уменьшения в изначальной территории в результате отказа (возврата) недропользователя от части блоков. Отказ от блоков без соблюдения правил блочной системы, по сути, может быть результатом избирательной (относительно площади) геологоразведки, а не сплошной по всей территории изначально предоставленного участка. Таким образом, блочная система формирования территории разведки склоняет недропользователя, во-первых, к более осмысленному выбору количества блоков и, во-вторых, более эффективному (в интересах государства) проведению геологоразведочных работ без вмешательства и индивидуального регулирования государственными органами. В этом смысле блочная система является одним из механизмов так называемого "умного регулирования".

В конкретном случае нарушение правил формирования территории участка недр означает заключение контракта/внесение изменений в контракт, выдачу или переоформление лицензии, содержание которых (условий о границах участка недр) не соответствует требованиям, установленным Кодексом относительно ключевого института законодательства в сфере недропользования – участка недр – объекта права недропользования. Данное нарушение является основанием для признания лицензии недействительной. В отношении контрактов на недропользование данный вывод не очевиден, поскольку основания признания контракта недействительным, в том числе признания недействительным аукциона, по итогам которого предоставлен сформированный не в соответствии с Кодексом о недрах участок недр, не охватывают по смыслу случаи некорректного формирования территории участка недр для разведки или добыче углеводородов или добыче урана. Несомненно, отсутствие таких оснований может нарушить права других лиц, в том числе недропользователей. Поэтому данный вопрос должен стать предметом дальнейшего совершенствования Кодекса о недрах.

Круг лиц, которые могут быть заинтересованными (права и законные интересы которых нарушены или могут быть нарушены вследствие некорректного формирования территории участка недр) весьма широкий. К примеру, если территория разведки или добычи твердых полезных ископаемых определены за счет блока или территории, включение которых недопустимо для формирования участка разведки или, соответственно, добычи, но при этом по данному блоку или территории (добычи) имеется заявление на выдачу лицензии от другого лица, то данное лицо, по мнению автора настоящего комментария, должно считаться заинтересованным. Заинтересованным также могут являться налоговые органы в случае несоблюдения территориальных правил формирования участка недр приведшего к более меньшей площади территории участка добычи ТПИ/старательства или меньшему количеству блоков территории разведки ТПИ в сравнении с той, которая должна была сформироваться при соблюдении правил (от площади территории участка добычи ТПИ/старательства и количества блоков территории разведки ТПИ зависит сумма ежегодных арендных платежей).

7. В соответствии с абзацем 4 п. 3 ст. 277 комментируемая статья применяется к отношениям по разрешениям, лицензиям и контрактам на недропользование, выданным и заключенным до введения в действие Кодекса о недрах, только в части п. 1. Указанное предполагает тождественность значения контрактных территорий, лицензионных участков понятию участка недр без ущемления содержания правомочий относительно участка недр и его границ. Данный вывод основывается на сохранении действий заключенных контрактов и выданных лицензий и разрешений, предусмотренного в п. 1 ст. 278, неотъемлемой частью которых являются, в том числе, приложения с горными и (или) геологическими отводами.

П.п. 2-3 комментируемой статьи не применяются к указанным контрактам, лицензиям и разрешениям в силу разности подходов к формированию территориальных границ участков недр, горных и геологических отводов.

Вместе с тем законодатель предусматривает возможность своеобразного преобразования участков недр, предоставленных по контрактам и лицензиям, заключенным и выданным до введения в действие Кодекса о недрах, в соответствии с правилами п.п. 2 и 3 комментируемой статьи. Однако данная возможность предусмотрена только для участков недр, находящихся в пользовании по контрактам на недропользование в отношении ТПИ и контрактам на добычу ОПИ при переходе на лицензионный режим недропользования (переоформления права недропользования) в соответствии с положениями п. 25 ст. 278.

При переходе на лицензионный режим недропользования (выдаче лицензии на разведку ТПИ, лицензии на добычу ТПИ или лицензии на добычу ОПИ) границы участков недр, ранее определенные горными отводами, подлежат приведению в соответствие с правилами определения участков добычи ТПИ/ОПИ по п.п. 1 и 3 ст. 19 и ст. 209, а границы участков недр, ранее определенные геологическими отводами – в соответствие с правилами определения участков разведки ТПИ по п.п. 1 и 2 ст. 19 и п.п. 2 и 3 ст. 186.

8. С учетом изложенного предметом дальнейшего совершенствования Кодекса о недрах должны стать положения в Особенной части о более подробном механизме и способах формирования территории разведки углеводородов и геологического изучения в блочной системе с учетом полных и неполных блоков, а также положения о возможной в исключительных случаях многоугольной форме границ участков добычи УВС, старательства и использования пространства недр с учетом правила в п. 3 комментируемой статьи. Отсутствие данных положений может вызвать на практике непреодолимые юридические сложности и риски.

Несомненно, также требуют ясного отражения в Кодексе о недрах последствия несоблюдения требований и правил формирования территорий участков недр, особенно в случаях, когда такое несоблюдение нарушило права и интересы третьих лиц, в том числе недропользователей.

Статья 20. Основания возникновения и приобретения права недропользования

1. Право недропользования возникает на основании:

1) лицензии на недропользование;

2) контракта на недропользование.

2. Право недропользования приобретается в случаях:

1) предоставления права недропользования;

2) перехода права недропользования (доли в праве недропользования) на основании гражданско-правовых сделок;

3) перехода права недропользования в порядке правопреемства при реорганизации юридического лица, за исключением преобразования либо наследования.

________________________________________________________________________________________

(Ерешев Д.Е., Ильясова К.М.)

1. Кодекс о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. не содержал отдельной статьи, посвященной вопросу об основаниях возникновения и приобретения права недропользования, так как в тот период право недропользования как институт вещного права не был сформирован, хотя право пользования недрами в Кодексе 1992 г. упоминалось. Указанный Кодекс содержал нормы о предоставлении недр для отдельных видов пользования недрами: геологического изучения, добычи полезных ископаемых и пользования в иных целях (статьи 12, 13). Порядок предоставления недр для добычи полезных ископаемых и пользования в иных целях определялся, например, в ст. 15. Для приобретения права пользования недрами для таких целей лицу необходимо было согласно п. 1 указанной статьи: 1) получить по заявке акт на горный отвод в органах Министерства геологии и охраны недр Республики Казахстан; 2) решить вопрос согласования места расположения предприятия (объекта) и предоставления земельного участка в соответствии с Земельным кодексом Казахской ССР; 3) обеспечивать проведение проектно-изыскательских работ, разработку проекта на пользование недрами и его экспертизу; 4) заключить договор на пользование участком недр.

Однако, этого было недостаточно для приобретения права пользования недрами. Так, п. 2 ст. 15 Кодекса о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. предусматривал, что "регистрация в органах Министерства геологии и охраны недр Республики Казахстан акта на горный отвод, разрешения на земельный отвод, проекта на пользование недрами, договора о предоставлении участка недр в пользование является основанием возникновения права пользования недрами для добычи полезных ископаемых и пользования в иных целях". Из указанной нормы следовало, что возникновение права пользования недрами было связано с регистрацией соответствующих документов в государственном органе. Таким образом, Кодекс о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. для целей приобретения права пользования недрами придавал регистрации указанных документов правообразующее значение.

Кодекс о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. не давал при этом специального определения понятия "права пользования недрами". Согласно п. 1 ст. 11 указанного Кодекса пользователи недрами имели право пользоваться недрами в соответствии с целями, для которых они предоставлены. В п. 2 указанной статьи предусматривались основные обязанности пользователей недрами. Таким образом, содержание права пользования недрами определялось посредством установления прав и обязанностей пользователей.

Следует также особо отметить, что Кодекс 1992 г. не предусматривал возможность оборота права пользования недрами. По этой причине вопросы перехода права пользования недрами в нем не регулировались.

Право недропользования как имущественное право было впервые сформулировано и закреплено в Указе о недрах 1996 г. Как и в Кодексе о недрах и переработке минерального сырья 1992 г., возникновение права недропользования согласно Указу о недрах 1996 г. было обусловлено наступлением определенных юридических фактов (юридических составов). В частности, согласно ст. 12 Указа о недрах 1996 г. право недропользования возникало путем:

предоставления;

передачи;

перехода в порядке универсального правопреемства.

Главное отличие Указа о недрах 1996 г. от Кодекса о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. заключалось не только в способах и в порядке предоставления права недропользования, но и в возможности оборота права недропользования путем передачи от одного лица к другому либо перехода в порядке универсального правопреемства.

При этом передача права недропользования и переход права недропользования в порядке универсального правопреемства рассматривались как способы возникновения права недропользования. Данный подход был основан на фиксации конкретного субъекта в определенный момент времени в качестве обладателя права недропользования, что верно с позиции субъекта. Право недропользования может принадлежать одному или нескольким определенным субъектам, оно входит в состав имущества недропользователей и является предметом оборота.

Этот же подход был заложен и в Законе о недрах 2010 г., который также связывал возникновение права недропользования с определенными юридическими фактами, имеющими место при предоставлении, передаче или переходе права недропользования в порядке правопреемства.

Подход законодателя к основаниям возникновения права недропользования в Казахстане неоднократно менялся. Согласно Кодексу о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. это зависело от вида пользования недрами и национальной принадлежности субъекта (статьи 12-20). Например, для геологического изучения недра предоставлялись на условиях конкурса Правительством Республики Казахстан: 1) предприятиям, организациям, учреждениям и гражданам Республики Казахстан на основании проекта на геологическое изучение; 2) предприятиям с иностранным участием, иностранным юридическим и физическим лицам на условиях контракта или концессии. Помимо этого, для начала работ по геологическому изучению недр требовалась регистрация проекта на геологическое изучение и разрешения на занятие земельного участка для изыскательских работ, контракта или концессии в органах Министерства геологии и охраны недр Республики Казахстан (ст. 12).

Согласно Указу о нефти 1995 г. и Указу о недрах 1996 г. в первоначальных редакциях для получения права недропользования необходимо было получить лицензию с последующим заключением контракта на недропользование. Законом Республики Казахстан от 11 августа 1999 г. № 467-1 "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан" (далее – Закон РК от 11.08.1999 г.) в Указ о недрах 1996 г. и Указ о нефти 1995 г. были внесены изменения, согласно которым смешанная лицензионно-контрактная система была заменена на контрактную. В соответствии с изменениями и дополнениями, внесенными в Указ о недрах Законом РК от 01.12.04 г. № 2-III "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан" для отдельных видов полезных ископаемых (подземные воды) и видов использования недр (строительство и эксплуатация подземных сооружений, не связанных с разведкой и добычей) контрактная система была заменена на разрешительную.

Контрактная или разрешительная система (для определенных случаев) предоставления права недропользования также сохранилась в Законе о недрах 2010 г.

Следует отметить, что в соответствии с ранее действовавшим законодательством РК о недрах и недропользовании предусматривался специальный правовой режим предоставления права пользования недрами для добычи общераспространенных полезных ископаемых для удовлетворения собственных нужд собственников и землепользователей в пределах принадлежащих им земельных участков и добычи ими подземных вод. Согласно положениям Кодекса о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. право на добычу ОПИ и пресных подземных вод возникало после получения разрешения местного Совета народных депутатов (п. 2 ст. 17). Согласно Закону о недрах 1996 г. предоставление права недропользования на добычу ОПИ для собственных нужд и подземных вод в объемах, не превышающих пятидесяти кубических метров в сутки, производилась одновременно с предоставлением земельного участка, под которым находятся ОПИ и подземные воды, в частную собственность или землепользование. При предоставлении земельного участка во временное землепользование условия пользования ОПИ для собственных нужд и подземными водами в объемах, не превышающих пятидесяти кубических метров в сутки, могли быть оговорены договором о временном землепользовании (п. 4 ст. 13). В Законе о недрах 2010 г. (п. 9 ст. 35) предусматривались нормы, аналогичные нормам, предусмотренным в Законе о недрах 1996 г.

С принятием Кодекса о недрах в сфере недропользования действует как лицензионная, так и контрактная система. В отличие от законодательства, действовавшего до 01.08.1999 г., в Кодексе о недрах как лицензия, так и контракт являются самостоятельными основаниями возникновения права недропользования в зависимости от видов операций по недропользованию и (или) видов полезных ископаемых.

2. Право недропользования является производным от права собственности государства на недра и не является абсолютным, т.е. имеет пространственные и временные границы, а также имеет иные границы права и особые условия. По этой причине предоставляя право недропользования государство должно определить объем предоставляемых прав, условия их осуществления, границы участка недр, в отношении которых эти права могут осуществляться и т.д. В этой связи право недропользования не может существовать без средств идентификации (индивидуализации) указанных свойств в отношении отдельно взятого участка недра, следовательно, оно может возникнуть только на основании соответствующего средства его идентификации (индивидуализации), которыми, согласно Кодексу о недрах, являются контракт или лицензия.

Также ключевым для субъектов отношений в сфере недропользования является оборотоспособность права недропользования.

Так право недропользования может приобретаться как непосредственно у государства, так и в результате гражданско-правовых сделок или в порядке правопреемства (при реорганизации юридического лица или наследовании). Возможность оборота права недропользования, позволяет государству, не нарушая конституционную норму об исключительности права собственности государства на недра, вовлекать в экономический оборот свои недра, извлекать из этого экономическую выгоду в виде привлечения инвестиций, налогов, обеспечения занятости.

3. П. 1 устанавливает, что право недропользования может возникать на основании контракта или лицензии. Кодекс о недрах, в отличие от ранее действовавшего законодательства, не относит к основаниям возникновения права недропользования на добычу ОПИ для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, приобретение права собственности или права землепользования на земельные участки в связи с тем, что такая добыча не отнесена к операциям по недропользованию (п. 4 ст. 237). Не относит Кодекс о недрах к основаниям возникновения права недропользования также разрешения. Таким образом, Кодекс о недрах предусматривает только два основания возникновения права недропользования, а именно, контракт или лицензию.

П. 2 ст. 20 устанавливает 3 способа приобретения права недропользования. Первый способом является предоставление права недропользования. Хотя Кодекс о недрах не раскрывает, что подразумевается под предоставлением права недропользования, но исходя из исторического контекста необходимо понимать, что в данном случае предоставление подразумевает предоставление его государством, как собственником недр.

Вторым способом приобретения права недропользования является его переход на основании гражданско-правовых сделок.

К третьему самостоятельному способу приобретения права недропользования подп. 3) п. 2 комментируемой статьи относит переход права недропользования в порядке правопреемства при реорганизации юридического лица, за исключением преобразования либо наследования.

Редакцию подп. 3) п. 2 комментируемой статьи следует признать не удачной, поскольку из нее следует, что при преобразовании юридического лица либо наследовании не имеет место переход права недропользования в порядке правопреемства. Однако, это не соответствует иным положениям Кодекса о недрах и концепции Кодекса в целом по вопросу о приобретении права недропользования.

Так, в подп. 9) и 10) п. 2 ст. 44 Кодекса установлено:

"2. Разрешение компетентного органа, предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи, не требуется в случае:

9) перехода права недропользования, объектов, связанных с правом недропользования, в порядке правопреемства на основании передаточного акта при преобразовании юридического лица;

10) перехода права недропользования (доли в праве недропользования), объектов, связанных с правом недропользования, в порядке наследования;"

Таким образом, при преобразовании юридического лица и наследовании также имеет место переход права недропользования. Однако, для такого перехода не требуется разрешение компетентного органа.

Являясь по своей природе вещным правом, право недропользования может возникать на основании контракта или лицензии. Контракт и лицензия имеют разную правовую природу. Контракт является гражданско-правовым договором. Лицензия, на наш взгляд, по своей природе является административным актом.

Различная природа основания возникновения права недропользования определяют специфику регулирования возникающих отношений. В первом случае условия права недропользования определяются договором, во втором – административным актом. Вместе с тем, следует отметить, что и в том, и в другом случае возникают гражданско-правовые отношения. Так, контракт и лицензия являются основаниями возникновения вещных (право недропользования) и обязательственных отношений. Могут возникать и публично-правовые отношения, связанные с охранной недр и окружающей среды, рациональным использованием недр и др.

Следует также отметить, что условия осуществления операций по недропользованию определяются не только контрактом или лицензией, но и проектными документами, а также применимыми нормами законодательства (статьи 23, 24, 25, 26 и др. Кодекса о недрах).

Право недропользования обладает особым правовым режимом в силу того, что оно является производным от права собственности государства. Однако, в отличие от недр, находящихся в собственности РК, которые являются неотчуждаемыми, ст. 20 допускает оборот права недропользования. Исключения из этого предусматриваются Кодексом о недрах (п. 2 ст. 40).

Обращает на себя внимание то, что при предоставлении права недропользования выдается лицензия или заключается контракт. Наряду с этим, в соответствии с п. 3 ст. 74 Кодекса государственное геологическое изучение недр проводится на основании договора, заключаемого между уполномоченным органом по изучению недр и подрядчиком в соответствии с законодательством РК о государственных закупках. Однако нужно учитывать, что на основании договора на геологическое изучение недр не возникает право недропользования, а указанный договор не является контрактом на недропользование. Следует также обратить внимание на то, что государственное геологическое изучение недр проводится на основании договора, заключаемого в соответствии с законодательством о государственных закупках, а не Кодексом о недрах. Более того, в ст. 22 Кодекса о недрах государственное геологическое изучение недр не отнесено к видам операций по недропользованию. Поэтому противоречия между ст.ст. 74 и 20 Кодекса о недрах не возникают.

С учетом того, что положения подп. 3) п. 2 ст. 20 и подп. 9) и 10) п. 2 ст. 44 Кодекса противоречат друг другу и исключение преобразования юридического лица и наследования из способов приобретения права недропользования является нарушением имущественных прав недропользователя, необходимо, на наш взгляд, из подп. 3) п. 2 ст. 20 исключить слова ", за исключением преобразования либо наследования.".

СТАТЬЯ 21. ОСНОВАНИЯ ПРЕКРАЩЕНИЯ ПРАВА НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ

1. Никто не может быть лишен права недропользования иначе как по основаниям, установленным настоящим Кодексом и другими законами Республики Казахстан.

2. Право недропользования прекращается с прекращением действия лицензии или контракта на недропользование.

________________________________________________________________________________________

(Телемтаев М.Б., Ильясова К.М., Ибрагимов М.А., Крайбеков Ч.Е.)

1. Анализ ранее действовавшего законодательства о недрах и недропользовании показывает, что оно исходило или прямо предусматривало общие положения о запрете лишения права недропользования иначе как по основаниям, установленным законами РК, и о прекращении права недропользования с прекращением действия лицензии и (или) контракта на недропользование.

Кодекс о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. хотя и не содержал в себе нормы о запрете лишения права недропользования иначе как в указанных случаях, но вместе с тем, в ст.21 предусматривал исчерпывающий перечень оснований для прекращения права пользования недрами. Все последующие законодательные акты о недрах прямо предусматривали запрет на лишение права недропользования иначе как по основаниям, установленным данными законами и другими законодательными актами (п.4 ст.10 Закона о недрах 1996 г., п.1 ст.40 Закона о недрах 2010 г.).

Следует отметить, что лишение права недропользования допускалось не только по основаниям, установленным законами о недрах, но и другими законами Республики Казахстан. Так, например, в первоначальных редакциях Закона о недрах 1996 г. не предусматривались нормы об обращении взыскания на право недропользования. Вместе с тем, данный закон предусматривал положения о залоге права недропользования (ст.15), что предполагало обращение на него взыскания в случае неисполнения обязательства, обеспеченного залогом права недропользования, по основаниям и в порядке, предусмотренным иными законодательными актами.

Закон о недрах 2010 г. также устанавливал, что "никто не может быть лишен права недропользования иначе как по основаниям, установленным настоящим Законом и другими законами Республики Казахстан" (п.1 ст.40). Таким образом, лишение права недропользования также могло осуществляться по основаниям, которые были предусмотрены не только законом о недрах, но и иными законодательными актами. Так, с учетом особенностей возникающих отношений, лишение права недропользования могло иметь место по основаниям, предусмотренным в п.2 ст.249 ГК РК, например, при продаже имущества с публичных торгов по решению суда в случае невозможности раздела общего имущества либо выдела доли из него в соответствии со статьей 218 ГК.

Нормы, регламентирующие прекращение права недропользования в связи с прекращением действия лицензии и (или) контракта на недропользование, также имелись в предыдущем законодательстве о недрах и недропользовании. При этом они не всегда отличались стабильностью и однозначностью.

Так, согласно п.2 ст.46 Закона о недрах 1996 г. в его первоначальных редакциях стороны могли прекратить действие контракта на недропользование по основаниям и в порядке, предусмотренным законодательными актами и (или) контрактом. В последующих редакциях данного закона было предусмотрено, что основания прекращения действия контракта могли быть предусмотрены законодательными актами и контрактом (п.4 ст.ст.45-2).

Соответственно, основания прекращения права недропользования в связи с прекращением действия контракта могли предусматриваться не только законодательными актами, но и контрактом. Поэтому в тех случаях, когда контракт предусматривал прекращение действия контракта, влекущего за собой и прекращение права недропользования по основаниям, которые не были предусмотрены законодательными актами, на наш взгляд, возникали противоречия с общим положением, запрещающим лишение права недропользования иначе как по основаниям, установленным законом о недрах и иными законодательными актами Республики Казахстан.

Необходимо также отметить, что в соответствии с Законом о недрах 1996 г. стороны могли прекратить действие контракта не только по основаниям и в порядке, которые предусмотрены указанным законом, но и иными законодательными актами РК, включая гражданское законодательство, и контрактом. При этом, помимо того, что право недропользования прекращалось по истечении срока действия контракта или контракт на недропользование мог быть прекращен досрочно по соглашению сторон, Закон о недрах 1996 г. предусматривал основания, при наличии которых компетентный орган был вправе расторгнуть контракт в одностороннем внесудебном порядке. При этом, в числе таких оснований Закон о недрах 1996 г. называл и такие, которые были оценочными и допускали весьма широкое усмотрение и произвольное толкование компетентного органа. Так, последний был вправе прекратить действие контракта и, таким образом, лишить недропользователя его права, "при существенном нарушении подрядчиком обязательств, установленных контрактом либо программой работ", при том, что критерии "существенности" нарушения законодательством о недрах никак специально не определялись, что давало основание для толкования данного понятия судом при разрешении спора в соответствии с п.2 ст.401 ГК РК.

Так, в постановлении коллегии по гражданским делам Верховного суда РК от 06.05.2008 г. № 3а-23-08, принятом по заявлению ТОО "У" об оспаривании приказа Министерства энергетики и минеральных ресурсов РК от 28.11.2007 г. №268 о расторжении контракта от 12.12.2000 г. на проведение добычи угля, поступившее по апелляционной жалобе ТОО "У" на решение суда г. Астаны от 20.03.2008 г., отмечается: "нарушения, указанные в данном постановлении, Министерство отнесло к существенным, дающим право на расторжение контракта в одностороннем порядке. Между тем, Закон, так же как и контракт, не раскрывают содержание понятия "существенное нарушение обязательств", следовательно, судом в данном случае правильно применены общие положения гражданского законодательства.

Кроме того, Закон о недрах 1996 г. также устанавливал право компетентного органа по инициативе Правительства в одностороннем, т.е. внесудебном, порядке отказаться от исполнения контракта в случае, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр (месторождений), имеющих стратегическое значение, приводили к существенному изменению экономических интересов Республики Казахстан, создающему угрозу национальной безопасности.

В связи с отменой в Казахстане лицензионно-контрактной системы с 1 сентября 1999 г. в соответствии с положениями Закона РК от 11.08.99 г. № 467-1, в отличие от Закона о недрах 1996 г., в Законе о недрах 2010 г. содержались нормы, регламентирующие прекращение права недропользования в связи с прекращением действия контракта.

При этом необходимо отметить, что прекращение действия контракта могло иметь место и в случае лишения права недропользования. Так, предусматривалось, что право недропользования прекращается в случаях: прекращения действия контракта, истечения срока действия или отзыва разрешения на проведение операций по строительству и (или) эксплуатации подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей, и ряда других работ, а также принятия Правительством РК решения о запрете пользования участком недр или ликвидации юридического лица, обладающего правом недропользования. Прекращение указанного права по некоторым из изложенных оснований носило принудительный характер.

Прекращение действия контракта связывалось Законом о недрах 2010 г. с истечением срока его действия, а досрочное прекращение контракта предусматривалось в связи с соглашением сторон, либо по требованию одной из них. При этом компетентный орган был вправе досрочно прекратить действие контракта по любому из оснований, перечисленных Законом о недрах 2010 г. (ст.72), тогда как недропользователь мог требовать досрочного расторжения контракта в судебном порядке или в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта лишь по основаниям, установленным контрактом (п.8 ст.72).

2. Норма, предусмотренная в п. 1 комментируемой статьи, устанавливает запрет на лишение права недропользования иначе как по основаниям, установленным Кодексом о недрах и другими законами РК. Лишение права недропользования носит принудительный характер, и регулятивная цель комментируемой нормы состоит в том, чтобы исключить возможность лишения права недропользования по любым другим основаниям.

Таким образом, государственный орган, в чью компетенцию входит право на досрочное прекращение контракта на недропользование или досрочный отзыв выданной лицензии, не вправе руководствоваться никакими иными основаниями, и обязан неукоснительно следовать только положениям законодательных актов, которые предусматривают основания для лишения недропользователя его права недропользования.

Данное положение восходит к конституционным нормам о собственности и ее охране и устанавливает, что лишение права недропользования – как принудительный акт государства, связанный с лишением имущественного права – производится только по тем основаниям, которые прямо указаны в законе и такие основания не могут быть предметом регулирования тех или иных подзаконных актов.

Схожие нормы, закрепляющие возможность принудительного лишения субъекта соответствующих вещных прав только по основаниям, указанным в законе, содержатся в Земельном, Водном, Гражданском кодексах РК.

Регулятивная цель нормы, предусмотренной в п.2 комментируемой статьи, состоит в установлении общего положения о прекращении права недропользования в связи с прекращением действия лицензии или контракта на недропользование. Вместе с тем положения комментируемой нормы не учитывают того, что право недропользования, принадлежащее лицу, может быть прекращено и без прекращения действия контракта или лицензии, например, при переходе права недропользования от одного лица к другому.

3. Комментируемая статья состоит из двух пунктов и предусматривает общие положения о запрете лишения права недропользования иначе как по основаниям, установленным Кодексом о недрах и другими законами РК, и о прекращении права недропользования с прекращением действия лицензии или контракта на недропользование.

Из комментируемой статьи следует, что Кодекс о недрах выделяет случаи лишения права недропользования, хотя лишение такого права может иметь место и при прекращении действия лицензии и (или) контракта на недропользование. Вместе с тем последнее может иметь место в тех случаях, когда лишения права недропользования не происходит, например, при истечении срока действия лицензии или контракта, при досрочном прекращении контракта по соглашению сторон или в одностороннем порядке недропользователем.

4. Из п.1 комментируемой статьи усматривается, что основания лишения права недропользования должны быть указаны в Кодексе о недрах и других законах РК. На лишение права недропользования по иным основаниям установлен запрет.

Законодатель, как представляется, ошибочно применил в данном случае союз "и", так как при буквальном прочтении данного положения может сложиться впечатление, что при определении того или иного основания лишения права недропользования необходимо, чтобы наряду с условием, предусмотренным Кодексом о недрах, имело место одновременное наличие каких-то иных оснований для такого лишения, которые предусмотрены также и другими законами РК. Очевидно, что такой вывод был бы явной ошибкой, поскольку, как представляется, в данном случае имеет место дефект юридической техники. Для его устранения более правильным было бы использование союза "или", что прямо указывало бы на то, что лишение права недропользования допускается не иначе как по основаниям, установленным или самим Кодексом о недрах, или другими законами РК. До тех пор, пока такое изменение текста не будет сделано законодателем, правоприменителю необходимо именно так понимать смысл комментируемого положения: основания для лишения права недропользования могут устанавливаться как собственно в Кодексе о недрах, так и в других законах РК, и применение оснований, предусматриваемых, к примеру, Кодексом о недрах, не требует того, чтобы наряду с этим устанавливались какие-либо иные основания, предусматриваемые в других законодательных актах.

5. Под лишением права недропользования в п.1 комментируемой статьи необходимо понимать случаи принудительного прекращения права недропользования, независимо от воли недропользователя. Например, лишение указанного права может иметь место при отзыве лицензии, при досрочном прекращении компетентным органом действия контракта на недропользование в одностороннем порядке, при обращении взыскания на право недропользования и в иных случаях прекращения права недропользования в принудительном порядке.

При этом понятие "лишения права" является более узким по объему, нежели понятие "прекращение права", поскольку последнее охватывает собой не только случаи принудительного изъятия (отчуждения) права, но и иные основания, с которыми законодательство связывает окончание действия права: добровольный отказ от права, истечение срока и др. Таким образом, всякое лишение права имеет своим результатом прекращение права, но не всякое прекращение права связано с его лишением, в связи с чем лишение права недропользования – это лишь частный случай прекращения данного права.

6. П.1 комментируемой статьи по вопросу об основаниях лишения права недропользования является отсылочной нормой. Более подробно вопросы лишения права недропользования урегулированы в статьях Кодекса о недрах о досрочном прекращении действия контракта на недропользование, об отзыве лицензии, а также об обращении взыскания на право недропользования.

Помимо тех случаев, которые предусмотрены Кодексом о недрах, в других законодательных актах также имеются основания, которые могут быть использованы для лишения права недропользования. Прежде всего, это нормы ГК РК, регулирующие вопросы прекращения права собственности и иных вещных прав. В частности, в соответствии со ст.258 ГК РК, вещные права, принадлежащие не собственнику, прекращаются по тем же правилам, которые установлены для прекращения права собственности.

Основания для принудительного прекращения права собственности предусмотрены в п.2 ст.249 ГК РК. В комментарии к указанной норме отмечается, что, устанавливая основания прекращения права собственности, комментируемая статья исходит из основополагающего принципа, что право собственности может быть прекращено только по воле самого собственника. Принудительное изъятие у собственника имущества не допускается за исключением исчерпывающего перечня случаев, установленных п.2, что является гарантией против произвольного лишения собственника права собственности на его имущество.

Вместе с тем необходимо иметь в виду, что лишение права недропользования по правилам, предусмотренным для права собственности, допускается только в том случае, если это соответствует особенностям такого имущества и его правового режима. Например, нельзя лишить права недропользования по такому основанию как изъятие бесхозяйственно содержащихся памятников истории и культуры, культурных ценностей, поскольку оно не относится к такому виду имущества.

7. В целях лишения лица права недропользования не исключена возможность применения к нему таких мер, как национализация, реквизиция и конфискация. Вместе с тем нормы о национализации и реквизиции, содержащиеся в Законе о государственном имуществе, не предусматривают прямо возможность национализации или реквизиции права недропользования. Так, согласно п.2 ст.54 указанного закона национализация является исключительным случаем (исключительной формой) отчуждения имущества, находящегося в собственности физических лиц и негосударственных юридических лиц, и осуществляется только после полного исчерпания всех иных возможных форм отчуждения имущества, предусмотренных ГК РК.

В пп.28) ст.1 Закона о государственном имуществе понятие "реквизиции" определяется как изъятие по решению государственных органов имущества у собственника в интересах общества в случае стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотии, в период действия военного положения или военное время и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер, с выплатой собственнику стоимости имущества. Между тем, право недропользования не является объектом права собственности. Но учитывая, что право недропользования является вещным правом, которое принадлежит не собственнику, полагаем, что при наличии достаточных оснований применение норм о национализации и реквизиции к праву недропользования может быть обосновано положениями ст.258 ГК РК.

При этом следует особо подчеркнуть, что в любом случае лишения права недропользования, когда такое лишение осуществляется соответствующим государственным органом, недропользователь, не согласный с таким лишением, вправе оспорить его законность в судебном порядке.

8. П.2 комментируемой статьи предусматривает, что право недропользования прекращается с прекращением действия лицензии или контракта на недропользование.

Изложенное правило состоит в том, что право недропользования прекращается в связи с прекращением действия контракта или лицензии, независимо от того, что является основанием для прекращения их действия. Это общее положение о прекращении права недропользования, из которого следует, что право недропользования не может существовать, если прекратилось действие лицензии или контракта, лежащих в основании возникновения такого права.

Вместе с тем, в комментируемой норме Кодекса о недрах, так же, как и в ранее действовавшем законодательстве, не учитывается, что субъектом (субъектами) права недропользования является определенное лицо (определенные лица) и оно может быть прекращено и без прекращения действия лицензии или контракта. Например, при переходе права недропользования от одного лица к другому по различным основаниям (отчуждение, наследование, реорганизация юридического лица), право недропользования у одного лица прекращается, а у другого возникает. При этом действие контракта или лицензии не прекращается. В них при изменении субъекта права недропользования вносятся соответствующие изменения. В связи с этим, в литературе справедливо отмечается, что целесообразно разграничивать случаи, когда право недропользования прекращается у лица без перехода такого права к другому лицу, и случаи, когда право недропользования прекращается у одного лица с переходом такого права к другому лицу.

Важным представляется обратить также внимание на то, что п.2 комментируемой статьи связывает прекращение права недропользования именно с прекращением действия лицензии или контракта, а не с истечением предусмотренного ими срока. Дело в том, Кодекс о недрах в ряде случаев предусматривает ситуации, когда срок указанных документов истекает, но они тем не менее продолжают оставаться действующими и, таким образом, право недропользования пользования, основанное на них, продолжает свое существование. Примерами этого могут служить правила п.4 ст.193 и п.3 ст.211 Кодекса о недрах. В соответствии с ними, если в период рассмотрения заявления о продлении срока лицензии срок лицензии на разведку или добычу истек, данная лицензия продолжает действовать в период такого рассмотрения, а исчисление срока продления соответствующей лицензии начинается со дня, следующего за последним днем истекшего срока действия лицензии. Таким образом, право недропользования прекращается именно с прекращением действия лицензии или контракта на недропользование.

Необходимо также различать добровольное и принудительное прекращение права недропользования. Добровольное прекращение права недропользования имеет место при его прекращении по воле недропользователя (например, при отказе недропользователя от участка недр в соответствии с пп.7) п.1 ст.38 Кодекса о недрах) или по соглашению сторон контракта на недропользование.

В комментируемой норме не указаны основания прекращения действия лицензии или контракта. Установление таких оснований не является целью регулирования комментируемой статьи. Перечень таких оснований определен специальными положениями, предусмотренными, в частности, в Общей и Особенной частях Кодекса о недрах.

9. Лишение права недропользования по основаниям, которые не предусмотрены Кодексом о недрах или законами РК, является нарушением, которое может влечь за собой применение мер защиты права, предусмотренных в ст.9 ГК РК, в зависимости от особенностей возникающих отношений, например, путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права; пресечения действий, нарушающих право; взыскания убытков и др. Деяния по лишению права недропользования, которые охватываются составами иных видов правонарушений (административных, уголовных), могут влечь за собой применение и иных мер ответственности.

Нарушением, которое может влечь за собой применение принудительных мер защиты, также является осуществление операций по недропользованию после прекращения права недропользования вследствие прекращения действия лицензии или контракта. Недропользователь по общему правилу обязан прекратить операции по недропользованию на соответствующем участке недр. Исключение относится к операциям, незамедлительное прекращение которых связано с угрозой возникновения чрезвычайных ситуаций.

10. Важным вопросом в связи с комментируемой статьей является применение ее положений к отношениям по разрешениям, лицензиям и контрактам на недропользование, выданным и заключенным до введения в действие Кодекса о недрах.

Комментируемая ст.21 расположена в гл.3 Кодекса о недрах. В соответствии с п.3 ст.277 Кодекса о недрах со дня введения его в действие к отношениям по разрешениям, лицензиям и контрактам на недропользование, выданным и заключенным до введения в действие настоящего Кодекса, применяются его положения, регулирующие соответствующие отношения, предусмотренные: гл.3, за исключением п.3 ст.17, п.2 и 3 ст.19, п.1 ст.20, ст.22, ст.24, ст.25, части первой п.2 ст.28.

Таким образом, положения комментируемой статьи подлежат применению к отношениям по разрешениям, лицензиям и контрактам на недропользование, выданным и заключенным до введения в действие Кодекса о недрах. Иное может быть обусловлено гарантиями недропользователя. Так, согласно п.14 ст.277 Кодекса о недрах к таким отношениям применяются положения ст.30 Закона о недрах 2010 г., которая устанавливает гарантии недропользователя от изменений и дополнений законодательства, ухудшающих результаты предпринимательской деятельности недропользователя по контрактам. При этом указанные гарантии не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения национальной безопасности, обороноспособности, в сферах экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения и таможенного регулирования.

Вместе с тем, полагаем, что положения ст.21 Кодекса о недрах направлены на защиту прав недропользователей, поскольку ограничивают лишение права недропользования только основаниями, предусмотренными Кодексом о недрах и иными законами РК. Другое дело, что определенные основания лишения права недропользования, предусмотренные иными статьями Кодекса о недрах, могут быть неприменимы к отдельным отношениям или ухудшить результаты предпринимательской деятельности недропользователя. В таком случае вопросы о том, применимо ли данное основание и ухудшает ли норма такие результаты, должны решаться применительно к данной норме.

11. Предпринятый выше анализ позволяет сформулировать некоторые меры по совершенствованию комментируемой статьи. Так, прежде всего, представляется целесообразным заменить в п. 1 союз "и" (конъюнкция) на союз "или" (дизъюнкция), что устранит возможность неправильного понимания и применения нормы данного пункта. Тем самым правоприменитель при решении вопроса о лишении недропользователя его права путем отзыва лицензии или досрочного прекращения контракта будет избавлен от ошибочной необходимости приискивать к основаниям такого лишения, установленным Кодексом о недрах, некие другие дополнительные основания, предусмотренные законами Республики Казахстан, для их одновременного применения. Кроме того, представляется целесообразным дополнить п.2 комментируемой статьи положением о прекращении права недропользования в иных случаях (предусмотренных Кодексом или иными законами) и изложить в следующей редакции:

2. Право недропользования прекращается с прекращением действия лицензии или контракта на недропользование или в связи с переходом права недропользования.

Наконец, в качестве еще одного возможного шага по совершенствованию комментируемой статьи может быть предложена перемена пунктов статьи местами, в результате чего п.2 статьи в нынешней ее редакции должен стать п.1 и наоборот. Представляется, что такая перемена будет обоснованной потому, что, как отмечалось выше, "лишение" права недропользования является понятием более узким по объему, нежели понятие "прекращение" права, и представляет собой лишь частный случай такого прекращения права недропользования. Именно поэтому было бы более последовательным изложить в п.1 комментируемой статьи общую норму об основаниях прекращении права недропользования, тогда как частный случай такого прекращения в виде лишения права недропользования стал бы более уместным в п.2 комментируемой статьи.

Статья 22. Виды операций по недропользованию

Право недропользования предоставляется для осуществления следующих операций:

1) геологическое изучение недр;

2) разведка полезных ископаемых;

3) добыча полезных ископаемых;

4) использование пространства недр;

5) старательство.

________________________________________________________________________________________

(Ерешев Д.Е.)

1. Кодекс о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. предусматривал два основных вида пользования недрами: геологическое изучение и добыча полезных ископаемых. Недра также могли быть предоставлены для захоронения вредных веществ, отходов производства и сброса сточных вод, добычи ОПИ для собственных нужд. Кодекс о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. рассматривает каждый вид операций, как правило, как отдельный вид пользования недрами. В Указе о недрах 1996 г. вводится понятие "операции по недропользованию", которое включает в себя четыре основных вида операций: работы, относящиеся к государственному геологическому изучению недр, разведку, добычу, в том числе работы, связанные с разведкой и добычей подземных вод, лечебных грязей, разведкой недр для сброса сточных вод, а также работы по строительству и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей. Исходя из видов операций Указ о недрах 1996 г. предусматривал соответствующие виды права недропользования. Для проведения операций по недропользованию требовалось оформление соответствующего вида лицензии и контракта (в 1999 г. лицензия был упразднена). Закон о недрах 2010 г. предусматривал аналогичный подход.

2. Ресурсы, содержащиеся в недрах, являются ограниченными и, как правило, не возобновляемыми. Именно они определяют ценность недр как источника экономического благополучия государства. Поскольку, согласно Конституции, недра являются государственной собственностью, право пользования недрами является производным и имеет ограничения, устанавливаемыми на основе закона. Границы правомочий обладателей права недропользования определены Кодексом о недрах. Ст. 22 определяет виды операций, которые могут осуществляться обладателями права недропользования с учетом общепринятой стадийности геологоразведочных работ, конечной целью которых является определение экономической ценности ресурсов недр.

Каждый вид операций по недропользованию решает определенные задачи. Так, например, геологическое изучение направлено на сбор минимального необходимого объема геологической информации путем проведения аэрогефизических и других видов работ (см. комментарий к ст. 89 Кодекса о недрах) на больших площадях для определения перспективных территорий, на которых могут быть проведены более детальные исследования на этапе разведочных работ. По этой причине для каждой стадии проведения работ устанавливаются соответствующие специфические требования к видам и условиям проведения работ, требования к недропользователям, особые механизмы регулирования.

Именно операции по недропользованию определяют содержание права недропользования, являются ключевым инструментом определения границ правомочий правообладателей в отношении недр, установления режима государственного регулирования.

Из перечисленных видов операций выделяется старательство. Выделение данных операций в отдельный вид не связано со общепринятой стадийностью геологоразведочных работ. Старательство как вид операций нацелено на предоставление гражданам страны возможности использовать недра для извлечения дохода посредством осуществления добычи в незначительных масштабах драгоценных металлов и камней. Это позволяет не только уменьшить нелегальный оборот драгоценных металлов и камней, но обеспечить самозанятостью отдельные группы граждан.

3. Ст. 22 является общей и служит для классификации тех или иных работ путем отнесения их к определенному виду операций по недропользованию с учетом стадийности их проведения. При этом соответствующие работы, относящиеся к тому или иному виду операций по недропользованию, определяются в Особенной части Кодекса о недрах для каждого вида полезного ископаемого. Так, для УВС и урана содержание операций по добыче определяется с учетом Единых правил.

4. Статья состоит из одной части и пяти подпунктов, которые содержат перечень операций по недропользованию. Указанные виды операций определены с учетом стадий проведения работ: геологическое изучение, разведка, добыча, использование пространства недр, старательство.

Первые два вида (геологическое изучение и разведка) относятся к поисковым работам, конечной целью которых является выявление коммерчески рентабельных месторождений и оценка содержащихся в них запасов. Также на этой стадии выявляются геологические структуры, которые пригодны для использования в иных целях.

Остальные три вида операций по недропользованию (добыча полезных ископаемых, использование пространства недр и старательство) являются конечной стадией жизненного цикла ресурсов недр, в ходе которой извлекается непосредственная экономическая выгода от использования ресурсов недр.

СТАТЬЯ 23. ПРОЕКТНЫЕ ДОКУМЕНТЫ ДЛЯ ПРОВЕДЕНИЯ ОПЕРАЦИЙ ПО НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЮ

1. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, операции по недропользованию могут проводиться только при наличии проектного документа, предусматривающего проведение таких операций.

2. Проектными являются документы, содержащие планы, способы, методику, технические условия, технологические показатели, объем, сроки и иные параметры работ, проводимых в целях недропользования.

3. Проектные документы разрабатываются отдельно для каждого участка недр на срок его пользования, предусмотренный лицензией или контрактом.

4. Проектные документы разрабатываются с учетом требований экологической и промышленной безопасности. При проведении операций по недропользованию недропользователи обязаны соблюдать параметры экологической и промышленной безопасности, предусмотренные в проектном документе.

5. Особенности разработки проектных документов с учетом видов операций по недропользованию устанавливаются положениями Особенной части настоящего Кодекса.

__________________________________________________________________________________________

(Телемтаев М.Б., Ильясова К.М., Ибрагимов М.А., Крайбеков Ч.Е.)

1. Недропользование, как и другие виды деятельности, связанные с использованием природных ресурсов, сопряжено с повышенным риском как для человека, так и для окружающей природной среды. Поэтому не случайно, что законодательство содержит в себе определенные требования, регулирующие данную сферу человеческой деятельности. К числу таких требований относится необходимость разработки недропользователями плана и способов своей деятельности, которые подлежат согласованию (экспертизе), в том числе, на предмет их промышленной и экологической безопасности.

Именно поэтому законодательство о недрах Казахстана на протяжении всей своей истории содержало в себе положения о необходимости описания и плана деятельности при осуществлении операций по недропользованию. Так, в ст. 6 Кодекса о недрах и переработке минерального сырья 1992 г. был закреплен принцип обязательности проведения государственной экологической экспертизы по проектам пользования недрами и переработке минерального сырья. В развитие данного принципа были предусмотрены требования к проектам применительно к отдельным видам пользования недрами. Так, для геологического изучения недра предоставлялись на основании проекта на геологическое изучение (ст.12). Договор на пользование недрами для добычи и переработки минерального сырья, пользования недрами в иных целях заключался при наличии у пользователя недрами проекта предприятия, прошедшего экспертизу в министерствах геологии и охраны недр, экологии и биоресурсов, а также в других уполномоченных органах. Позднее, Закон о нефти 1995 г. и Закон о недрах 1996 г. также обязывали недропользователей соблюдать утвержденные технологические схемы и проекты при проведении, соответственно, нефтяных операций, а также проектные системы разработки месторождений твердых полезных ископаемых, проекты и технологические схемы разработки и обустройства месторождений нефти, газа и подземных вод. Однако, вплоть до 2010 года законодательные акты Казахстана не содержали полного описания требований к проектированию, процедуре и срокам утверждения проектных документов, а законодательные требования о проектировании разведочных работ по твердым полезным ископаемым вообще отсутствовали, о чем можно судить на основании анализа ст.64 Закона о недрах 1996 г., регулировавшего отношения, связанные с твердыми полезными ископаемыми, в сравнении с аналогичным положением Закона о нефти 1995 г.

Так, в соответствии с указанной статьей Закона о недрах 1996 г. на основе утвержденных технических проектов должна была осуществляться только разработка месторождений твердых полезных ископаемых, тогда как подобная норма в Законе о нефти 1995 г. предписывала проведение в соответствии с утвержденными техническими проектами не только разработки, но разведки месторождений углеводородного сырья. Такое сопоставление норм Закона о недрах 1996 г. и Закона о нефти 1995 г. дает основание утверждать, что Закон о недрах 1996 г. формально не обязывал недропользователя, заключившего контракт на разведку твердых полезных ископаемых, разрабатывать и утверждать соответствующий проектный документ.

Таким образом, нормы о проектировании и проектных документах в сфере недропользования в целом носили фрагментарный характер и не отличались системной взаимосвязанностью.

Ситуация значительно изменилась с принятием и вступлением в силу Закона о недрах 2010 г., который подошел к вопросу регулирования отношений, связанных с проектной документацией по недропользованию, более комплексно и последовательно. Прежде всего, этим законодательным актом за проектными документами был закреплен статус основополагающих документов, безусловно необходимых для ведения дальнейшей деятельности в сфере недропользования. Так, Закон о недрах 2010 г. в своих переходных положениях прямо обязал всех недропользователей независимо от вида проводимых ими операций в течение двенадцати месяцев, которые были в последующем продлены до двадцати четырех, со дня введения в действие закона разработать и утвердить соответствующий проектный документ.

По сравнению с предыдущими законодательными актами Закон о недрах 2010 г. более подробно описал процедуру согласования и утверждения проектных документов. При этом опыт ЦКР как главного органа, согласующего проектные документы в сфере недропользования, был распространен на все виды операций и полезные ископаемые. Так, если ранее ЦКР занималась только вопросами проектных документов по добыче при проведении нефтяных операций, то с принятием Закона о недрах 2010 г. в сферу компетенции ЦКР, которая стала носить наименование Центральной комиссии по разведке и разработке полезных ископаемых (ЦКРР) и образовываться соответствующим компетентным органом, были включены не только вопросы по рассмотрению проектных документов по поиску, оценке и разработке месторождений углеводородного сырья, угля и урана, но и вопросы о рассмотрении и даче рекомендаций по утверждению проектных документов по поиску, оценке и разработке месторождений твердых полезных ископаемых, подземных вод и лечебных грязей. Помимо этого, в отношении общераспространенных полезных ископаемых были образованы межрегиональные комиссии по разведке и разработке общераспространенных полезных ископаемых (МКРР).

Вместе с тем Закон о недрах 2010 г. и принятые на его основе подзаконные акты, а также практика их реализации, которые изначально были призваны максимально упорядочить сферу отношений, связанных с разработкой, согласованием, утверждением и реализацией проектных документов при недропользовании, привели в итоге к другой крайности. На деле оказалось, что установленные правила оказались неоправданно жесткими, а практическая реализация содержащихся в них требований приобрела, особенно для поисковых проектов, характер излишне забюрократизированных процессов. Не случайно подобная оценка была в свое время отражена в Концепции проекта Кодекса Республики Казахстан "О недрах и недропользовании", где по этому поводу было отмечено, что "действующий в настоящее время порядок подготовки, экспертизы, согласования и утверждения проектных документов необоснованно длителен (фактически до года и более), сложен и неэффективен". Такая оценка свидетельствовала о том, что действовавшая система подготовки, утверждения и исполнения проектных документов фактически приводила к тому, что их показатели становились, по существу, частью контрактных обязательств недропользователя, нарушение которых влекло весьма серьезные последствия негативного характера и вызывало множество проблем во взаимоотношениях недропользователей с компетентным органом.

Такое исторически сложившееся и отраженное в ранее действовавшем законодательстве положение способствовало отделению регулирования деятельности недропользователя по соблюдению проектных документов от выполнения его обязательств в соответствии с условиями контракта и лицензии. В Кодексе о недрах было проведено разграничение между обязанностями недропользователя по соблюдению положений проектных документов, и обязательствами по контрактам и лицензиям. В настоящее время нарушения, связанные с проектными документами, влекут за собой административную ответственность (статьи 346, 356 КоАП РК). Нарушения обязательств по контрактам и лицензиям влекут за собой гражданско-правовую ответственность. В установленных случаях могут быть применены и другие меры защиты. Следует при этом отметить, что показатели проектных документов по разведке и добыче углеводородов, которые относятся к контрактным обязательствам недропользователя, предусмотрены в ст. 143 Кодекса о недрах.

Таким образом, в процессе своего развития отечественное законодательство по вопросам проектных документов в сфере недропользования и практика его применения прошли путь от фрагментарного и непоследовательного регулирования, страдавшего значительными пробелами, до излишне детальной и неоправданно жесткой государственной регламентации, которая в итоге приводила к непомерным и неэффективным потерям времени со стороны недропользователей. В нынешнем Кодексе о недрах в этой части нашла свое отражение более взвешенная и компромиссная позиция: проектный документ остался одним из основополагающих документов, как это в свое время предусматривал и Закон о недрах 2010 г., но при этом предпринята попытка значительно упростить процедуры его утверждения. При этом, регулируя отношения по поводу проектных документов, Кодекс о недрах, включая положение п.4 комментируемой статьи, прежде всего исходит из того, что такие документы в ходе их исполнения недропользователями должны преследовать цели обеспечения экологической и промышленной безопасности. Наряду с этим общим положением соответствующими статьями Особенной части применительно к отдельным операциям предусматриваются особые требования к проектным документам в части обеспечения рационального использования недр (в случае операций с УВС и ураном), санитарии (при использовании пространства недр) и т.д.

Таким образом, положения Кодекса о недрах по данному вопросу дают основания полагать, что обе названные крайности теперь могут быть успешно преодолены. Нормы Кодекса о недрах по вопросам проектных документов, а также принимаемые в соответствии с ними подзаконные акты соответствующих органов исполнительной власти закладывают лишь необходимые и точно очерченные основы, в рамках и в сочетании с которыми у недропользователей имеется возможность для проявления широкой инициативы и самостоятельности в выборе прогрессивных технических решений, оптимальных сроков и иных параметров собственной деятельности по недропользованию на конкретных участках недр.

2. П.1 комментируемой статьи устанавливает общее правило, в соответствии с которым операции по недропользованию, в случаях, предусмотренных Кодексом о недрах, могут осуществляться только при наличии соответствующих проектных документов. Из изложенного общего положения следует, что при отсутствии требования об осуществлении операции по недропользованию в соответствии с проектными документами, они могут осуществляться без них.

Следует иметь в виду, что, хотя комментируемое положение и является имплицитным запретом на деятельность по недропользованию в отсутствие проектных документов в случаях, когда их наличие предусматривается Кодексом о недрах, сами по себе такие проектные документы не могут рассматриваться как правообразующие акты для возникновения у субъекта прав на проведение операций по недропользованию. В соответствии со ст.20 Кодекса о недрах основаниями для возникновения права недропользования являются исключительно соответствующая лицензия или контракт. Именно они являются основаниями возникновения у лица права недропользования. В то время как проектные документы являются лишь условием для возможности реализовать свое право недропользования. Более того, сама возможность и право на подготовку, дальнейшее экспертное согласование и утверждение, а также непосредственная реализация проектных документов возникает у субъекта именно потому, что сначала он становится обладателем права недропользования.

Согласно требованиям Кодекса о недрах наличие проектных документов необходимо для большинства операций по недропользованию: геологического изучения недр, разведки и добычи углеводородного сырья, урана, твердых полезных ископаемых, общераспространенных полезных ископаемых (для целей, связанных с предпринимательской деятельностью), а также использования пространства недр и старательства (с использованием средств механизации).

Без проектного документа возможна лишь добыча общераспространенных полезных ископаемых для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, поскольку Кодексом о недрах такая добыча не относится к операциям по недропользованию, а также проведение операций по старательству без использования средств механизации.

В зависимости от вида ресурсов недр, группы полезных ископаемых и операций по недропользованию Кодекс о недрах по-разному именует соответствующий проектный документ. Так, для разведки углеводородов Кодекс о недрах требует составления проекта разведочных работ (ст.135). Проектным документом для пробной эксплуатации месторождения углеводородного сырья является проект пробной эксплуатации (ст.136). Добыча углеводородов должна осуществляться на основании и в соответствии с проектом разработки месторождения (ст.137). Дополнением для вышеназванных базовых проектных документов по углеводородам является технический проектный документ (ст.138).

Проектным документом при добыче урана является в соответствии с Кодексом о недрах проект разработки месторождения урана (ст.182). В отношении других твердых полезных ископаемых в зависимости от вида проводимых операций Кодекс о недрах предусматривает составление плана разведки (ст.196), плана горных работ (ст.216, п.2 ст.231). Для проведения операций по использованию пространства недр и старательству с использованием средств механизации Кодекс о недрах требует наличия, соответственно, проекта эксплуатации пространства недр (ст.257) и плана старательства (ст.273).

При этом важно отметить, что в соответствии с Кодексом о недрах наличие утвержденных проектных документов перестало являться одним из условий для заключения контракта на недропользование по углеводородам, что существенно облегчает и сокращает время на процедуру заключения контракта. Подготовка таких проектных документов теперь осуществляется уже после заключения контракта, т.е. после начала течения срока права недропользования, так что недропользователь становится весьма заинтересованным в скорейшей и качественной разработке проектов. Аналогичный порядок предусмотрен для разведки твердых полезных ископаемых. Напротив, в области добычи твердых полезных ископаемых проект плана горных работ на момент подачи заявления на получение лицензии уже должен быть разработан (пп.4 п.3 ст.204 Кодекса о недрах) и в течение года со дня уведомления компетентным органом о необходимости согласования плана горных работ согласованные план таких работ и план ликвидации с положительными заключениями экспертизы должны быть представлены заявителем в компетентный орган (п.3 ст.205 Кодекса о недрах).

3. П.2 комментируемой статьи в общем виде определяет содержание проектных документов, которое включает в себя планы, способы, методику, технические условия, технологические показатели, объем, сроки и иные параметры работ, проводимых в целях недропользования. Таким образом, проектный документ — это отдельный документ, разрабатываемый недропользователем в целях планирования, регламентации и упорядочения действий и процессов, осуществляемых для проведения соответствующей операции по недропользованию на конкретном участке недр. Он предусматривает целый набор показателей и технических условий, выполнение и соблюдение которых должно обеспечить решение конкретных задач недропользования на соответствующем участке недр. Другими словами, проектный документ призван определять и детально описывать как именно, какими методами и способами, в какие сроки и с достижением каких показателей недропользователь намерен осуществлять свои операции по соответствующей лицензии или контракту.

В соответствии с ранее действовавшим Законом о недрах 2010 г. проектные документы содержали технико-экономические показатели, которые затем переносились в рабочую программу в виде обязательств с описанием затрат по каждому году. Кодекс о недрах существенно изменил такой порядок и теперь значения определяемых Кодексом о недрах показателей проектных документов не включаются в контракт.

В соответствии с Кодексом о недрах разработка проектных документов в требуемых случаях и определение их содержания с учетом установленных требований является прерогативой соответствующего недропользователя. Именно недропользователю предоставляется право самостоятельно определять методы, способы и процедуры своей деятельности на конкретном участке недр, устанавливать их сроки и последовательность, а также планировать результаты их реализации в ходе недропользования. Вместе с тем, принимая во внимание важность проектных документов в деле успешного и безопасного недропользования, а также стремясь к обеспечению необходимого единообразия проектных документов, законодатель в ряде случаев в общем виде определяет содержание этих документов применительно к наиболее ответственным операциям.

Примером такого подхода может служить Инструкция по составлению плана горных работ, утвержденная приказом Министра по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 18 мая 2018 года № 351.

При разработке плана горных работ и определении его содержания каждый недропользователь, осуществляющий добычу ТПИ, а также ОПИ в предпринимательских целях, обязан учитывать положения данной инструкции и требования экологической и промышленной безопасности. При этом инструкция подробно определяет порядок составления плана горных работ и его содержание, которое должно предусматривать, в том числе, виды и методы работ по добыче полезных ископаемых, методы размещения наземных и подземных сооружений, очередность отработки запасов, способы проведения работ по добыче полезных ископаемых, включая способы вскрытия и системы разработки месторождения полезных ископаемых, способы проведения горно-капитальных, горно-подготовительных, нарезных, эксплуатационно-разведочных и закладочных работ, примерные объемы и сроки проведения работ, используемые технологические решения и другие параметры проводимых операций. Особые разделы инструкции подробно регламентируют содержание плана горных работ в отношении вопросов экологической и промышленной безопасности.

Таким образом, комментируемые положения Кодекса о недрах и принимаемые на их основании подзаконные нормативные акты, регулирующие вопросы разработки и содержания проектных документов, определяют некие общие параметры, обязательные для недропользователей и, в то же время, оставляют достаточный простор для недропользователей в выборе ими конкретных и наиболее эффективных и безопасных средств, способов и технологий при проведении операций на конкретных участках недр.

4. П.3 комментируемой статьи устанавливает, что для каждого участка недр разрабатывается отдельный проектный документ. Это означает, что один проектный документ должен предназначаться только для работ на одном соответствующем ему участке недр и не может предусматривать условия недропользования по двум или более участкам. Соответственно, в тех случаях, когда в соответствии со ст.35 Кодекса о недрах в контракте на разведку и добычу углеводородов допускается закрепление нескольких участков недр, недропользователем должны быть разработаны несколько проектных документов с учетом количества участков.

Комментируемая норма предусматривает, что проектный документ должен быть разработан на весь срок пользования участком, предусмотренный лицензией или контрактом. Таким образом, исключается проектирование работ на какую-то часть срока пользования участком. К примеру, план горных работ должен в обязательном порядке содержать в себе примерный календарный график горных работ с объемами добычи и показателями качества полезного ископаемого в пределах срока пользования соответствующим участком недр. В аналогичных рекомендациях по отношению к углеводородам формулировки менее категоричны, но, тем не менее, рекомендуется как в проектах по разведке, так и по разработке месторождения отображать объемы и сроки выполнения работ. С учетом изложенного, при продлении срока действия лицензии или контракта, влекущего за собой продление срока пользования участком недр, в проектные документы должны быть внесены соответствующие изменения.

Наряду с теми особенностями, которые предусмотрены п.5 комментируемой статьи и будут упомянуты в настоящем комментарии ниже, важной особенностью проектных документов являются положения, регулирующие сроки проектных документов, на которые они составляются. Так, если п.3 комментируемой статьи предусматривает общее правило о том, что проектные документы разрабатываются на срок пользования участком недр, предусмотренный лицензией или контрактом, т.е. на весь срок права недропользования, то, к примеру, п.2 ст.137 Особенной части Кодекса о недрах, которая посвящена проекту разработки месторождения углеводородов, определяет, что "проект разработки месторождения составляется на весь период рентабельной добычи углеводородов на таком месторождении".

Очевидно, что указанный период рентабельной добычи может не совпадать с периодом добычи, предусматриваемым соответствующим контрактом, т.е. может оказаться более или менее длительным по сравнению с периодом добычи, который установлен контрактом. Данное несоответствие общего и специального предписаний относительно сроков проекта добычи УВС подлежит разрешению с учетом того, что в соответствии с принятой теорией при наличии общего и особенного (специального) положений, регулирующих одно и тоже отношение, применению подлежит специальное положение. Законодательным подтверждением обоснованности данного общего подхода применительно к рассматриваемой ситуации является специальное правило п.5 комментируемой статьи, которое прямо предусматривает, что "особенности разработки проектных документов с учетом видов операций по недропользованию устанавливаются положениями Особенной части настоящего Кодекса". Иллюстрацией таких особенностей и подхода к решению к затронутого вопроса о сроках проведения операций по недропользованию, предусматриваемых проектными документами, могут служить положения п.1 ст.116, а также п.п.2 и 3 ст.117 Кодекса о недрах, которые, с одной стороны, определяют максимальную продолжительность периода разведки при заключении контракта на разведку и добычу углеводородов (не более шести последовательных лет, а на участке недр на море либо по сложным проектам разведки углеводородов – не более девяти лет) и условия его возможного продления, а с другой - закрепляют правило, по которому период разведки по контракту на разведку и добычу углеводородов определяется на основе соответствующих проектных документов в пределах этих сроков.

5. П.4 комментируемой статьи устанавливает правило о том, что проектные документы должны разрабатываться с учетом требований экологической и промышленной безопасности. Такие требования предусмотрены как в Кодексе о недрах, так и в специальном законодательстве. Аналогичное положение, как указывалось выше, содержится также в Методических рекомендациях по составлению проектов разработки нефтяных и нефтегазовых месторождений, Инструкции по составлению плана горных работ и других аналогичных подзаконных актах, регулирующих порядок разработки и содержание проектных документов.

Требования к экологической и промышленной безопасности, которым должны соответствовать проектные документы, могут быть как общими, так и специальными с учетом вида операции по недропользованию. Так, в соответствии с выше названной инструкцией такой проектный документ как план горных работ должен специально включать в себя оценку воздействия планируемой деятельности на окружающую среду и содержать особый раздел "Охрана окружающей среды", предусматривающий, помимо прочего, применение специальных методов разработки месторождений в целях сохранения целостности земель с учетом технической, технологической, экологической и экономической целесообразности, предотвращение техногенного опустынивания земель, применение предупредительных мер от проявлений опасных техногенных процессов, охрану недр от обводнения, пожаров и других стихийных факторов, осложняющих эксплуатацию и разработку месторождений, предотвращение загрязнения недр, особенно при подземном хранении веществ и материалов, захоронении вредных веществ и отходов, обеспечение экологических и санитарно-эпидемиологических требований при складировании и размещении отходов и целый ряд других параметров и условий экологического характера, подлежащих соблюдению при проведении операций по добыче.

Применительно к вопросам промышленной безопасности в план горных работ подлежат включению мероприятия по предупреждению и ликвидации аварий, несчастных случаев и профилактике профессиональных заболеваний. Такими мероприятиями являются, в частности, планирование и осуществление мер по предупреждению и ликвидации аварий, приостановление работ в случае возникновения непосредственной угрозы жизни работников, выведение людей в безопасное место и осуществление мероприятий, необходимых для выявления опасности, использование машин, оборудования и материалов, содержание зданий и сооружений в состоянии, соответствующем требованиям правил и норм безопасности и санитарных норм, а также выполнение иных требований, предусмотренных законодательством Республики Казахстан о гражданской защите.

6. Помимо прочего, комментируемый п.4 содержит также норму о том, что при проведении операций по недропользованию недропользователь обязан соблюдать параметры экологической и промышленной безопасности, предусмотренные в проектном документе.

При кажущейся простоте и понятности этого предписания его толкование и, главное, практическая реализация, а также связанные с этим последствия, могут иметь некоторые особенности, одна из которых состоит в ответе на вопрос, обязан ли недропользователь соблюдать только те параметры, которые должны быть отражены и содержатся в проектных документах в соответствии с рассматриваемым требованием п.4 об обязательности учета в них требований экологической и промышленной безопасности? Если прибегнуть к буквальному толкованию упомянутого положения, Кодекс о недрах говорит лишь об обязанности недропользователя соблюдать именно такие параметры экологической и промышленной безопасности, которые предусмотрены в проектном документе, в связи с чем поставленный вопрос более конкретно может быть сформулирован так: обязан ли недропользователь соблюдать не только те параметры экологической и промышленной безопасности, которые нашли свое отражение в разработанном им проектном документе, но и иные требования по охране природы и промышленной безопасности, которые не были включены в проектный документ и не учтены в нем в силу того, что законодательство не требовало такого их включения и учета?

Очевидно, что от ответа на данный вопрос во многом зависит, к примеру, правовая оценка последствий поведения недропользователя, который, в случае нарушения им не учтенных в его проектном документе норм природоохранного законодательства или требований промышленной безопасности, в качестве оправдания своих действий может сослаться на то, что он в соответствии с буквальным значением рассматриваемого предписания обязан был соблюдать лишь те правила, которые содержались в его проектном документе, тогда как не отраженные в последнем требования экологических норм и правил промышленной безопасности к нему не могут быть применимы и за их нарушение ответственности он нести не должен. При этом для обоснования такой позиции может быть использована не только рассматриваемая формулировка п.4, но и положения соответствующих подзаконных нормативных актов.

Так, п.12 Инструкции по составлению плана горных работ, содержит исчерпывающий, так называемый "закрытый" перечень положений, подлежащих учету в разделе "Охрана окружающей среды" плана горных работ. Таким образом, положение п.4 ст.23 Кодекса о недрах в сочетании с таким исчерпывающим перечнем экологических правил, содержащимся в подзаконном акте и подлежащим учету в таком проектном документе, как план горных работ, буквально ограничивает набор требований по экологической безопасности, подлежащих выполнению недропользователем согласно положениям комментируемой нормы.

Дополнительным аргументом может служить содержание п.14 той же инструкции, который завершает перечень мероприятий по промышленной безопасности, т.е. по предупреждению и ликвидации аварий, несчастных случаев и профилактике профессиональных заболеваний, подлежащих включению в план горных работ, отдельным требованием о необходимости учета в проектном документе и выполнения иных требований, предусмотренных законодательством Республики Казахстан о гражданской защите. Таким образом, данный "открытый" перечень делает обязательным включение в проектный документ и, следовательно, применимыми к деятельности недропользователя не только те правила промышленной безопасности, которые были учтены недропользователем в плане горных работ в соответствии с инструкцией, но и иных требований в данной сфере.

Однако, несмотря на возможность такого толкования и подхода к трактовке п.4 комментируемой статьи, следует признать, что такая ограничительная трактовка вступила бы в явное противоречие с целым рядом положений действующего законодательства, включая такие его нормы, которые закрепляют прямое действие нормативных актов, действие их в пространстве и по кругу лиц. Иными словами, императивные требования законодательства по экологической и промышленной безопасности являются обязательными и, соответственно, должны соблюдаться независимо от того, включены они в проектный документ или нет. Нарушение таких требований влечет ответственность, установленную законодательством РК.

Так, постановлением Специализированного межрайонного административного суда г. Караганды от 9 октября 2019 г. АО было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 356 КоАП РК за невыполнение экологических требований и привлечено к административной ответственности в виде штрафа.

7. Другим важным вопросом толкования и практического применения комментируемого положения п.4 является вопрос о возможности и последствиях отклонения недропользователя от параметров проектного документа. Очевидно и не требует особых доказательств, что отклонение, допущенное при выполнении проектного документа, когда оно происходит в негативную сторону (к примеру, загрязнение недр при хранении веществ и материалов или захоронении вредных веществ и отходов, превышение допустимых концентраций вредных веществ при складировании и размещении отходов, продолжение работ в случае возникновения непосредственной угрозы жизни работников, использование машин, оборудования и материалов, содержание зданий и сооружений в состоянии, не соответствующем требованиям правил и норм безопасности и санитарных норм, ненадлежащее хранение и транспортирование взрывчатых материалов и опасных химических веществ и т.п.) вполне обоснованно должно квалифицироваться как нарушение и иметь последствием применение соответствующих мер юридической ответственности и (или) иных негативных последствий, предусмотренных законодательством РК.

Однако все представляется не столь очевидным, когда возникает ситуация, при которой отклонение от параметров проектного документа происходит в положительную сторону. В этом случае вопрос о применении последствий для недропользователя, отклонившегося от предусмотренных проектным документом условий экологической и промышленной безопасности, не находит вполне однозначного решения. Условно такого рода положительные отклонения можно представить либо в виде дополнительных мер, повлекших уменьшение вредных последствий для окружающей природной среды по сравнению с обозначенными в проектном документе предельно допустимыми нормами (к примеру, установка современных очистных приспособлений, резко сокративших или даже исключивших вредные выбросы, пределы которых были предусмотрены в проектном документе), либо как применение недропользователем более эффективных, безопасных и прогрессивных технологий, инструментов и методик, нежели те, которые были изначально предусмотрены проектным документом.

Очевидно, что отклонения в лучшую сторону первого вида могут и должны только приветствоваться и недропользователь, разумеется, не должен нести за них ответственность хотя бы потому, что иное будет противоречить базовому принципу Кодекса о недрах о том, что недропользование должно осуществляться безопасными способами с принятием мер по снижению воздействия на окружающую среду (см. комментарий к ст. 6 Кодекса о недрах).

Однако, не все столь однозначно, когда речь идет о фактах применения недропользователем более прогрессивных и эффективных методик, нежели те, которые были изначально отражены в проектном документе. Дело в том, что Кодекс о недрах предписывает осуществлять работы по разведке и разработке месторождений полезных ископаемых в соответствии с методами и способами, предусмотренными, во-первых, проектным документом, и, во-вторых, одновременно с этим, положительной (наилучшей) практикой пользования недрами. При этом, под положительной практикой пользования недрами понимается общепринятая международная практика, которая является рациональной, безопасной, необходимой и экономически эффективной.

В этой связи возникает вопрос о последствиях возможной ситуации, когда применяемая недропользователем в ходе операций положительная практика не будет описана в проектном документе или, более того, вступит с ним в противоречие. К сожалению, следует признать, что такая ситуация вполне может расцениваться как явное правонарушение со стороны недропользователя, влекущее его юридическую ответственность. Дело в том, что соответствующие нормы, устанавливающие такую ответственность, сконструированы законодателем как формальные составы, в связи с чем для наступления ответственности за их нарушение достаточно лишь простого совершения предусмотренных в них действий. Так, ч.3 ст.356 КоАП РК, применяемая к недропользователям, осуществляющим операции в сфере углеводородов, содержит в себе формальный состав и предусматривает ответственность в виде штрафа за одно только "нарушение требований проектных документов по разведке и добыче углеводородов", не связывая такое нарушение с наступлением каких-либо негативных последствий в виде, к примеру, повышения отрицательного воздействия на окружающую среду, ухудшения рационального пользования недрами, снижения качества недр или т.п.

Аналогичная по конструкции состава норма содержится также в ст.346 КоАП РК, устанавливающей ответственность за проведение операций по разведке и (или) добыче твердых полезных ископаемых с применением видов, способов и методов работ, не предусмотренных проектным документом. Такой подход законодателя к регулированию данного вопроса может сделать затруднительным или даже невозможным для недропользователя применение положительной практики, если такая практика прямо не предусмотрена соответствующим проектным документом. Таким образом, недропользователь, намеревающийся использовать наилучшую практику, не предусмотренную или не соответствующую проектному документу, ставится перед выбором: или применить такую практику, или отказаться от ее использования до внесения соответствующих изменений в проектный документ. В п. 1 ст. 122 Кодекса о недрах применительно к условиям разведки и добычи углеводородов предусмотрена обязанность недропользователей по рациональному и экономически эффективному использованию недр на основе применения высоких технологий и положительной практики пользования недрами. Такие обязательства могут быть предусмотрены и в контракте (п. 51 Типового контракта на разведку и добычу углеводородов, п. 44 Типового контракта на добычу углеводородов). В связи с этим могут вступить в противоречие обязанность по контракту соблюдать положительную практику и содержание проектных документов, которые не основаны или не полностью основаны на такой практике в связи, например, тем, что после экспертизы таких проектных документов были прогрессивные изменения в такой положительной практике, которые не нашли пока отражения в проектных документах.

Полагаем, что изложенные проблемы требуют разрешения в законодательном порядке. Попытка урегулировать вопрос о соотношении проектных документов и положительной практики пользования недрами предпринята Кодексом о недрах в положениях, регулирующих экспертизу проектных документов в сфере недропользования по углеводородам, когда недропользователь не может устранить возникшие в ходе экспертиз таких документов разногласия без отхода от соблюдения положительной практики пользования недрами.

8. П.5, завершающий комментируемую статью, содержит отсылочное положение, в соответствии с которым особенности разработки проектных документов с учетом видов операций по недропользованию устанавливаются положениями Особенной части Кодекса о недрах.

Предпринятое в Кодексе о недрах законодательное регулирование разработки проектных документов в отношении разных видов операций пошло двумя путями. Один из них состоит в установлении порядка составления проектов для операций в отношении ТПИ и старательства. Другой порядок предназначен для проектных документов в отношении операций, проводимых с ураном и углеводородами. Государственными органами, которые непосредственно участвуют в реализации этих особых отдельных процедур, являются, соответственно, Министерство индустрии и инфраструктурного развития и Министерство энергетики Республики Казахстан.

Помимо чисто внешних отличий в виде неодинаковых наименований проектных документов, когда для проведения операций в отношении ТПИ и старательства проекты именуются "планами" и, соответственно, называются план разведки, план горных работ, план старательства, тогда как применительно к работам по углеводородам для документов используется наименование "проект" (к примеру, проект разведочных работ, проект разработки и т.п.), имеют место и другие особенности.

Так, для проведения операций с ТПИ план разведки и план горных работ разрабатываются и утверждаются недропользователем самостоятельно (см. п.2 ст.196, п.2 ст.216 Кодекса о недрах), тогда как в сфере недропользования по углеводородам и при добыче урана разработка проектных документов является прерогативой привлекаемой недропользователем на основе договора проектной организации, имеющей лицензию на соответствующий вид деятельности, и лишь после этого такие документы уже утверждаются недропользователем (п.2 и п.4 ст.134, п.2 и п.4 ст.182 Кодекса о недрах).

В ходе проведения операций по разведке, пробной эксплуатации и разработке месторождений углеводородов, а также при опытно-промышленной добыче и разработке месторождений урана Кодекс о недрах предписывает проведение обязательного мониторинга соблюдения соответствующих проектных документов (ст.ст.142 и 184 Кодекса о недрах), тогда как для операций с ТПИ такой мониторинг не предусмотрен.

При составлении проектных документов для работ по углеводородам и урану Кодекс о недрах требует учитывать положительную практику пользования недрами (п.3 ст.134, п.1 ст.140, ст.175 Кодекса о недрах), однако такое требование применительно к разработке планов для операций с ТПИ в Кодексе о недрах отсутствует.

Проектные документы по операциям с ТПИ предоставляются в компетентный орган в уведомительном порядке (п.2 ст.196 и п.6 ст.216 Кодекса о недрах), а аналогичные проекты в сфере углеводородов и урана (за исключением проекта разведочных работ, не предусматривающего бурения или испытания скважин) подлежат государственной экспертизе (п.3 ст.130 Кодекса о недрах) и т.д.

Наряду с указанными, другие особенности регулирования порядка разработки и утверждения проектных документов по разведке и добыче твердых полезных ископаемых, включая общераспространенные полезные ископаемые, предусмотрены в специальных положениях ст.196 "План разведки" и ст.216 "План горных работ" Кодекса о недрах.

Порядок проектирования в нефтегазовой отрасли и его особенности предусмотрены специальными ст.ст.135-138 Кодекса о недрах, которые регулируют вопросы составления утверждения и внесения изменений в проект разведочных работ, проект пробной эксплуатации залежи, проект разработки месторождения углеводородов и основанных на них проектов технических документов.

Особенности регулирования проектирования в урановой отрасли предусмотрены ст.182 "Общие положения о проектных документах в области добычи урана" Кодекса о недрах.

Особые положения о проектном документе в сфере использования пространства недр предусмотрены ст.257 "Проект эксплуатации пространства недр", а в сфере старательства особенности по разработке и экспертному утверждению соответствующего проектного документа предусматриваются в ст.273 "План старательства" Кодекса о недрах. В целом, перечисленные и другие статьи Кодекса о недрах с той или иной степенью детализации регламентируют порядок и особенности составления, прохождения экспертиз и утверждения проектных документов, соответствующих различным операциям в отношении тех ресурсов недр, отношения по использованию которых регулируются Кодексом о недрах.

9. Нарушение требований комментируемой статьи влечет за собой меры ответственности (или иные негативные последствия), предусмотренные как Кодексом о недрах, так и иными нормативными правовыми актами РК.

Меры административной ответственности предусмотрены в КоАП РК. Так, проведение операций по недропользованию без соответствующих проектных документов будет являться нарушением устанавливаемого п.1 комментируемой статьи запрета и влечет ответственность в виде штрафа, предусмотренного ч.4 ст.356 КоАП РК за проведение поисковых, оценочных работ и работ по добыче без утвержденных в установленном порядке проектных документов в сфере недропользования. В ст.346 КоАП РК предусмотрены меры ответственности за проведение операций по разведке и (или) добыче ТПИ с применением видов, способов и методов работ, не предусмотренных проектным документом.

В качестве мер гражданско-правовой ответственности Кодексом о недрах предусмотрены такие санкции, как отзыв лицензии или досрочное прекращение действия контракта компетентным органом, и (или) уплата неустойки. Однако, применение таких мер при совершении недропользователем нарушений по проектным документам ограничивается только определенными случаями. Так, Кодекс о недрах предусматривает меры ответственности за нарушение показателей базовых проектных документов по углеводородам, относимых Кодексом о недрах к контрактным обязательствам, а также за проведение операций по недропользованию по углеводородам без соответствующих утвержденных недропользователем и получивших положительные заключения предусмотренных Кодексом о недрах и иными законами РК экспертиз проектных документов.

В случаях, предусмотренных законодательством РК, за нарушения, относящиеся к проектным документам, могут быть применены и иные меры. Так, на стадии предоставления права недропользования на основании лицензии на добычу ТПИ несоблюдение заявителем срока представления компетентному органу проекта плана горных работ, согласованного в соответствии с требованиями Кодекса о недрах, является основанием для отказа в выдаче лицензии.

10. Важным с точки зрения практической реализации положений комментируемой статьи представляется вопрос о применении этих положений к отношениям по разрешениям, лицензиям и контрактам на недропользование, выданным и заключенным до введения в действие Кодекса о недрах.

Поскольку комментируемая статья расположена в гл.3 Кодекса о недрах, то в соответствии с п.3 ст.277 Кодекса со дня введения его в действие к отношениям по разрешениям, лицензиям и контрактам на недропользование, выданным и заключенным до введения в действие Кодекса о недрах, применяются его положения, регулирующие соответствующие отношения, предусмотренные гл.3, за исключением п.3 ст.17, п.2 и 3 ст.19, п.1 ст.20, ст.22, ст.24, ст.25, части первой п.2 ст.28.

Из изложенного может быть сделан вывод о том, что, таким образом, положения комментируемой статьи подлежат применению к отношениям по разрешениям, лицензиям и контрактам на недропользование, выданным и заключенным до введения в действие Кодекса о недрах.

Однако из переходных положений, предусмотренных в п.22 ст.278 Кодекса, следует, что к ранее заключенным контрактам положения комментируемой статьи не применяются, поскольку обладатели права недропользования по таким контрактам вправе осуществлять деятельность на участке недр в соответствии с проектными документами, утвержденными в порядке, установленном законодательством РК, действовавшим до введения в действие Кодекса о недрах. Только лишь изменения в данные проектные документы по таким контрактам вносятся согласно положениям о внесении изменений в проектные документы, предусмотренным Кодексом о недрах.

Кроме того, неприменение ст.23 Кодекса к ранее заключенным контрактам и выданным лицензиям может быть обусловлено гарантиями недропользователя. Так, согласно п.14 ст.277 Кодекса о недрах к таким отношениям применяются положения ст.30 Закона о недрах 2010 г., которая устанавливает гарантии недропользователя от изменений и дополнений законодательства, ухудшающих результаты предпринимательской деятельности недропользователя по контрактам. При этом указанные гарантии не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения национальной безопасности, обороноспособности, в сферах экологической безопасности, здравоохранения, налогообложения и таможенного регулирования.

11. Значительный интерес с точки зрения возможных законотворческих шагов в отношении комментируемой статьи представляют вопросы о направлениях дальнейшего совершенствования содержащихся в ней предписаний, а также некоторые вопросы ее применения.

Одним из таких вопросов является судьба проектных документов, разработанных по контрактам, заключенным до введения в действие Кодекса о недрах. Как было упомянуто выше, в соответствии с п.22 ст.278 Кодекса о недрах недропользователи, осуществляющие операции по контрактам, заключенным до введения в действия Кодекса о недрах, вправе осуществлять свою деятельность на находящихся в их пользовании участках недр в соответствии с проектными документами, утвержденными в порядке, установленном ранее действовавшим законодательством Казахстана. Таким образом, недропользователь в указанном случае может продолжать придерживаться своего предыдущего проектного документа, разработанного и утвержденного в соответствии с ранее действовавшим законодательством. Такой проектный документ не требуется приводить в соответствие с новым законодательством о недрах. Однако, если недропользователь намерен внести в него изменение, процедура внесения таких изменений должна осуществляться уже в соответствии с Кодексом о недрах. При этом следует иметь в виду, что такая корректировка "старого" проектного документа в любой его части по смыслу ч.2 п.22 ст.278 может означать, что с этого момента все нормы Кодекса о недрах в части регулирования проектных документов (как материального, так и процессуального характера) становятся применимыми в отношении недропользователя и изменяемого им "старого" проектного документа.

Также стоит отметить, что помимо внесения иных изменений в проектный документ, недропользователь должен соотнести его с рабочей программой и, если при этом будут обнаружены противоречия в показателях, недропользователь обязан привести их в соответствие с рабочей программой. Другими словами, если в "старый" проектный документ вносятся изменения согласно имеющимся положениям о внесении таких изменений, показатели изменяемого проектного документа приводятся в соответствие с рабочей программой.

Кроме того, стоит обратить внимание, что Кодекс о недрах устанавливает приоритет рабочей программы над проектным документом только в части показателей. И это не является случайностью, если учесть, что в период до вступления в действие Закона о недрах 2010 г. рабочие программы зачастую включали в себя в том числе и элементы проектного документа (описание технологических процессов недропользования, планы, сроки, методики и т.п.). В этой связи, чтобы не возникало оснований полагать, что рабочая программа превалирует над проектным документом во всех отношениях, сделано уточнение, что такое превалирование имеет место только в отношении показателей проектных документов (например, кубических метров добычи), но не описания методик, применяемых технологий, планов недропользования и т.п.

Другим важным вопросом в связи с комментируемой статьей является вопрос о допустимых отклонениях от проектного документа. Существенным изменением правового режима для горнорудной отрасли является отсутствие в Кодексе о недрах нормы, которая имелась в Законе о недрах 2010 г., согласно которой в ходе проведения работ на участке недр допускалось отклонение от проектных величин на 20%. При этом такое отклонение не считалось нарушением показателей проектного документа. К сожалению, подобная норма не только не вошла в Кодекс о недрах, но также была признана Кодексом о недрах утратившей силу. Тем самым в отношении операций по недропользованию, связанных с твердыми полезными ископаемыми, был восстановлен правовой режим, который действовал до 29 декабря 2014 года, согласно которому любое, даже незначительное отклонение со стороны недропользователя от проектных показателей могло расцениваться компетентным органом как нарушение проектного документа со всеми вытекающими отсюда неблагоприятными последствиями для нарушителя.

Следует, правда, оговориться, что в соответствии с ч.3, дополнившей в свое время первоначальный текст п.22 ст.278 Кодекса о недрах, если объемы добычи общераспространенных полезных ископаемых или твердых полезных ископаемых, за исключением урана, по контрактам на недропользование, заключенным до введения в действие настоящего Кодекса, определенные утвержденными проектными документами, изменяются менее чем на двадцать процентов в физическом выражении от утвержденных проектных показателей, такие изменения не являются основанием для обязательного внесения изменения в указанные проектные документы (разработки проектного документа в соответствии с настоящим Кодексом). Данное положение дает некоторый повод для утверждения о том, что указанный размер отклонений не должен считаться нарушением и служить основанием для ответственности недропользователя. Однако, данное положение устраняет только обязанность недропользователя по внесению изменений в проектный документ в случаях указанных отклонений. В связи с этим возникает вопрос о том, следует ли из данного положения, что изменился объем обязательства, хотя в проектных документах эти изменения не отражены, или оно означает, что изменение обязательства не произошло и ответственность недропользователя за такие отклонения не исключается. Согласно ГК РК нарушением является невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства (ст. 272). Изложенные положения п. 22 ст. 278 Кодекса о недрах допускают как внесение изменений в проектные документы, так и освобождение недропользователя от внесения таких изменений при указанных обстоятельствах. Было бы нелогично считать нарушением тот случай, когда недропользователь воспользовался правом не вносить изменения, и, наоборот, считать, что не имело место нарушение, когда в проектные документы были внесены изменения.

Для нефтяной и урановой отрасли Кодекс о недрах предусмотрел для недропользователей возможность ежегодных расхождений между фактическими и проектными показателями разработки углеводородных месторождений в размере до 10% (п.8 ст.142 Кодекса о недрах). Для операций по добыче урана размер отклонений физических показателей от проектных по итогам года может достигать 20% (п.7 ст.182 Кодекса о недрах). При этом следует подчеркнуть, что расхождения, превышающие указанные размеры, являются основанием для внесения необходимых соответствующих изменений и дополнений в проектную документацию.

Важным представляется также вопрос об порядке внесения изменений в проектные документы. Такой порядок описывается в отношении каждого из видов ресурсов. При некоторых особенностях в каждом из случаев, общим правилом является то, что изменения в проект вносятся посредством разработки и принятия дополнительного документа, описывающего, в какой именно части изменяется проектный документ. При этом, такой дополнительный документ, содержащий вносимые изменения, проходит процедуру утверждения и согласования в порядке, аналогичном порядку утверждения первоначального проектного документа.

Не менее значимым для дальнейшего совершенствования Кодекса о недрах и практики его применения в сфере проектирования недропользования представляется вопрос о судьбе и правовом статусе проектного документа в случае, когда имеет место предусматриваемое Кодексом о недрах преобразование участка недр (см. ст.ст.112-115, 168-170, 238-240 Кодекса о недрах). В этой связи возможные дополнения к Кодексу о недрах можно предложить на основе принципа, в соответствии с которым в случае, если участок недр при преобразовании увеличивается или уменьшается, либо к нему присоединяется другой участок, то проектный документ по основному участку подлежит дополнению или изменению в той части, в какой участок недр увеличивается или уменьшается. В случае, когда участок недр выделяется, по такому выделенному участку должен разрабатываться новый проектный документ, тогда как в проектный документ по основному участку, из которого происходит выделение, должны быть внесены соответствующие изменения. Такие предписания, в случае их включения в Кодекс о недрах, будут точно соответствовать положению п.3 комментируемой статьи о том, что проектные документы разрабатываются отдельно для каждого участка недр.

Другим направлением возможного дополнения Кодекса о недрах может стать включение в него специальных положений, регламентирующих судьбу проектного документа в случае, когда право недропользования полностью или частично переходит от одного недропользователя к другому. Пока Кодекс о недрах не содержит в себе правил, основываясь на которых можно было бы ответить на вопрос, становится ли приобретатель права недропользования связанным проектным документом предыдущего недропользователя или ему (как единственному новому недропользователю, либо совместно с недропользователем, который произвел ему частичную передачу своего права недропользования) надлежит разработать и утвердить новый проектный документ, который учитывал бы его планы и подходы к проведению работ на участке недр. Наличие указанных положений в Кодексе о недрах представляется весьма желательным, т.к. это позволит урегулировать важный вопрос в отношениях по поводу проектной документации.

СТАТЬЯ 24. ПРОВЕДЕНИЕ ОПЕРАЦИЙ ПО НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЮ НА ОДНОЙ ТЕРРИТОРИИ РАЗНЫМИ ЛИЦАМИ

1. Разные недропользователи могут проводить операции по недропользованию на одной и той же территории (совмещенная территория), если иное не предусмотрено положениями Особенной части настоящего Кодекса.

2. Порядок проведения недропользователями операций на совмещенной территории определяется соглашением между ними. Соглашение определяет условия и порядок проведения всех или отдельных видов работ на совмещенной территории.

Соглашение заключается в простой письменной форме и представляется недропользователем в государственный орган, предоставивший право недропользования, в срок не позднее пяти рабочих дней со дня его заключения.

Соглашение может предусматривать обоснованную и соразмерную компенсацию за издержки, понесенные одним из недропользователей.

3. При недостижении недропользователями соглашения о порядке проведения операций на совмещенной территории устанавливается приоритет одного недропользователя перед другим в ведении работ на совмещенной территории. В этом случае недропользователем, имеющим приоритет в ведении работ на совмещенной территории, является недропользователь:

1) проводящий операции по добыче полезных ископаемых;

2) обладающий правом недропользования, предоставленным ранее, если оба недропользователя проводят операции по добыче полезных ископаемых;

3) обладающий правом недропользования, предоставленным ранее, если оба недропользователя проводят операции по разведке полезных ископаемых;

4) проводящий операции по использованию пространства недр, если другой недропользователь проводит операции по разведке полезных ископаемых.

4. Недропользователь, не имеющий приоритета в ведении работ на совмещенной территории, обязан учитывать время, продолжительность, место, объем и характер работ, проводимых или планируемых недропользователем, имеющим такой приоритет, и не создавать препятствий для их проведения. Недропользователь обязан пользоваться своим приоритетом добросовестно и разумно, не преследуя целей получения необоснованных выгод.

5. Недропользователь, имеющий приоритет в ведении работ на совмещенной территории, обязан письменно предоставить недропользователю, не имеющему приоритета, информацию о продолжительности, месте, объеме и характере своих работ, проводимых и планируемых к проведению на общем участке недр, в месячный срок со дня получения письменного запроса последнего. Такая информация может составлять коммерческую тайну.

Время, продолжительность, объем, место и характер работ, информация о которых предоставлена недропользователю, не имеющему приоритета в ведении работ на совмещенной территории, могут быть изменены недропользователем, имеющим такой приоритет, не чаще одного раза в течение трех месяцев. В этом случае недропользователь, имеющий приоритет, обязан письменно уведомить другого недропользователя об изменении времени, продолжительности, объема, места и характера планируемых работ не позднее чем за один месяц до таких изменений. Недропользователь, не имеющий приоритета в ведении работ на совмещенной территории, вправе завершить работы, начатые до получения такого уведомления.

__________________________________________________________________________________________

(Одилов Т.А.)

1. Комментируемая статья предусмотрена в реализацию принципа рационального управления государственным фондом недр, предполагая возможность проведения на одной площади определенных видов операций по недропользованию: разведки, добычи и использования пространства недр. Данная ситуация возможна при совмещении территорий предоставленных в пользование участков недр (см. значение "территория участка недр" в комментарии к ст. 19). Совмещение – то же что и территориальное совпадение площадей участков недр на земной поверхности. На практике под "совмещением" также понимается "наложение" территорий. Совмещение территорий предполагает совмещение участков недр и в трехмерном пространстве, но не обязательно (см. п. 2 ниже).

Возможность совмещения территорий участков недр обеспечивает эффективное вовлечение необходимых и интересуемых площадей в изучение и освоение с учетом геологических рисков и природных особенностей. Это стало возможным и объясняется концепцией наличия у недропользователя лишь правомочия пользования участком недр, ограниченного проведением конкретных видов операций по недропользованию, в том числе по группам полезных ископаемых, на исключительной основе. Данная концепция, как известно, вытекает из понятия и содержания права недропользования (см. комментарии к ст. 17).

Узкоограниченное содержание права недропользования исключает необходимость в наличии института сервитута относительно пользования участками недр при совмещении их территорий, поскольку в этом случае главенствует вопрос доступа к земной поверхности, без которого, разумеется, практически невозможно осуществлять операции по недропользованию.

Отсутствие практической необходимости в институте сервитута между недропользователями в этом случае, однако, не отменяет необходимость в урегулировании проблемы ограниченного пользования недрами между лицами, не являющимися недропользователями, и пользователями участков недр – недропользователями. Данная проблема может возникнуть при реализации инфраструктурных проектов (прокладка тоннелей, коммуникаций, трубопроводов в недрах) и должна, несомненно, найти свое решение при дальнейшем совершенствовании Кодекса о недрах. При этом необходимо принять во внимание наличие института земельного сервитута, который может применяться в том числе в отношении оформленного недропользователем земельного участка, призванного обеспечить реализацию права на проведение операций по добыче полезных ископаемых или использованию пространства недр, между таким недропользователем и другим лицом.

Предмет регулирования комментируемой статьи не является совершенно новым для казахстанского законодательства о недрах и недропользовании, поскольку ранее проведение операций по недропользованию на "одной контрактной территории" между двумя и более недропользователями в некоторой степени подлежало регулированию в п. 2 ст. 70 Закона о недрах 2010 г.

Новый подход, предложенный законодателем в комментируемой статье, адаптирован под введенный заявительный (в том числе на прямые переговоры) и инициативный аукционный принципы предоставления прав недропользования, не позволяющими предопределить время предоставления участка недр и его территорию, предполагая в этой связи иерархию приоритета в правах между недропользователями, проводящими разные операции по недропользованию на одной территории.

2. До принятия Кодекса о недрах совмещение территорий участков недр не было частым явлением на практике. В большинстве случаев совмещение происходило между участками недр, предоставленными МИО для проведения операций по разведке или добыче ОПИ, и участками недр, предоставленными компетентным органом (т.е. на центральном уровне) для проведения операций по разведке и/или добыче УВС или ТПИ.

Образно совмещение территорий участков недр представлено на следующем рисунке.

Совмещение территорий участка недр допускается во всех случаях, если иное не предусмотрено Особенной частью.

Недопустимость совмещения территорий участков недр в Особенной части предусмотрена нормами о формировании территории участка разведки ТПИ, территории участка добычи ТПИ/ОПИ и территории использования пространства недр при выдаче соответствующих видов лицензий: пп. 3), 4) 5) и 7) п. 2 и ч. 3 п.3 ст. 186, пп. 3 п. 2 ст. 203, пп. 2 п. ст. 250. Таким образом, совмещение территорий участков недр не допускается по линии всех основных видов так называемых горных лицензий: на разведку ТПИ, добычу ДПИ/ОПИ, использованию пространства недр. В основе такой логической линии лежит исключительное право, предусмотренное по лицензии на разведку ТПИ в ст. 201, по которому ее обладатель имеет безусловный приоритет перед любыми лицами на получение лицензий на добычу ТПИ/ОПИ и лицензии на использование пространства недр в пределах границ территории разведки. Кроме того, сам характер проведения работ по каждой из указанных лицензий потенциально связан с горными работами, совместить которые между указанными лицензиями невозможно.

Недопустимость совмещения территорий участков недр предусмотрена в Особенной части не только между основными горным лицензиям, но также между территориями по таким лицензиям и территориями (контрактными) по аналогичным (горным) контрактам на недропользование, заключенным до введения в действие Кодекса о недрах. Поэтому в соответствии с п. 7 ст. 277: 1) к территории разведки ТПИ приравнивается контрактная территория, определенная геологическим отводом к контракту по ТПИ или ОПИ; 2) к территории добычи ТПИ/ОПИ или использования пространства недр приравниваются контрактная территория, определенная горным отводом к контракту по ТПИ/ОПИ или, соответственно, к контракту на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей. В противном случае исключительные права по данным контрактам были бы нарушены.

По территориям разведки и добычи углеводородов случаи недопустимости их совмещения прямо не предусмотрены в Особенной части. Напротив, возможность совмещения территорий участков недр по углеводородам прямо предусмотрена в ст. 110, однако такое совмещение предусмотрено лишь в случае предоставления участков недр для операций по УВС на разных глубинах (принцип этажности), когда верхняя пространственная граница предоставляемого участка недр в пределах территории уже предоставленного участка недр такого определяется по его нижней пространственной границе (п. 5 ст. 110). Иными словами, совмещение территорий участков недр для разведки или добыче УВС, как между собой, так и между другими участками недр по УВС (разведка – разведка, добыча – добыча, разведка – добыча) допустима в отсутствие совмещения самих участков недр, т.е. когда верхняя пространственная граница одного из данных участков совпадает с нижней пространственной границе другого участка или располагается ниже нее. В противном случае совмещение территорий в иных случаях противоречило бы ч. 2 п. 1 ст. 110 и нарушала бы исключительность прав недропользователя на проведение операций по УВС на предоставленном ему участке недр.

Вопрос допустимости совмещения между территориями участков недр на УВС, ТПИ/ОПИ и использованию пространства недр также находит ответ в Особенной части в нормах о выдаче соответствующих горных лицензий: на разведку ТПИ, на добычу ТПИ/ОПИ и использование пространства недр.

Так, в соответствии с пп. 2) п. 2 ст. и ч. 2 п. 3 ст. 186 формирование территории разведки ТПИ по выдаваемой лицензии не может осуществляться за счет блока, полностью или частично приходящегося на территорию уже предоставленного другому лицу участка недр для добычи УВС без его согласия. Аналогичный запрет не предусмотрен для участков недр для разведки УВС. Следовательно, территория разведки ТПИ может совмещаться: 1) с территорией разведки УВС; 2) территорией добычи УВС другого недропользователя при его согласии; и 3) с территорий добычи УВС, когда недропользователем по разведке ТПИ и добыче УВС выступает одно и то же лицо.

Аналогичное правило при выдаче лицензии и формировании территории добычи ТПИ вытекает из ст. 203, по которому: территория добычи ТПИ может совмещаться: 1) с территорией разведки УВС (запрет отсутствует); 2) территорией добычи УВС другого недропользователя при его согласии (пп. 2) п. 2 ст. 203); и 3) с территорий добычи УВС, когда недропользователем по добыче ТПИ и добыче УВС выступает одно и то же лицо (допустимость предполагается в силу фразы "у другого лица").

По территории использования пространства недр положений о недопустимости совмещения ее территории при выдаче лицензии с территорией разведки или добычи УВС Особенная часть не предусматривает. При этом необходимо принять во внимание положение п. 1 ст. 250, допускающее предоставление участка использования пространства недр только в том случае, если он не содержит месторождение полезных ископаемых или содержит малозначительные ресурсы полезных ископаемых, т.е. в том числе УВС, не являющихся ОПИ. Таким образом, законодатель допускает совмещение территории использования пространства недр с территорией разведки или добычи УВС, если участок для использования пространства недр не будет содержать запасы ТПИ (кроме ОПИ) или УВС или их перспективные ресурсы, о чем должно быть указано в геологическом отчете, предоставляемом вместе с заявлением на выдачу лицензии на использование пространства недр в соответствии с пп. 3) п. 3 ст. 251.

Указанные случаи совмещения территорий разведки ТПИ, добычи ТПИ/ОПИ и использования пространства недр с территориями разведки и добычи УВС рассмотрены сквозь призму выдачи соответствующих видов лицензий (на практике данные лицензии также называются "горными") на территориях разведки и добычи участков УВС. Однако обратная ситуация, при которой участки недр для разведки или добычи УВС предоставляются по уже сформированным территориям участков недр для разведки ТПИ, добычи ТПИ/ОПИ или использованию пространства недр, в Особенной части не раскрывается. Возникающее при этом совмещение территорий является в соответствии с комментируемой статьей допустимым, однако приоритетность в проведении работ и возникающие при этом риски для потенциального недропользователя в сфере УВС должны быть приняты во внимание компетентным органом, как на стадии планирования в рамках ПУГФН, так и на стадии проведения переговоров с национальной компанией в области УВС (пар. 2 Гл. 15) или организации аукциона по предоставлению прав недропользования (пар. 1 Гл. 15).

Обобщенно совмещение территорий участков недр допускается по 3 видам операций по недропользованию: с одной стороны – разведка и добыча УВС, а с другой стороны – разведка и добыча ТПИ, урана, ОПИ, либо использование пространства недр. Особенной частью Кодекса о недрах в отношении УВС допускается совмещение территории (в ч. 3 п. 1 ст. 110 используется слово "совпадение" с идентичным смыслом) нескольких участков недр, у которых нижние и верхние границы пространственные находятся на разных глубинах, исключающая при этом совмещение самих участков в трехмерном пространстве.

3. Комментируемая статья предусматривает два режима урегулирования взаимоотношений между недропользователями, осуществляющими операции по недропользованию на совмещенной территории: согласительный и приоритетный.

Во всех случаях допустимого совмещения территорий участков недр, находящихся в пользовании разных недропользователем, порядок и условия ведения работ в рамках операций по недропользования на совмещенной территории, в том числе использования земной поверхности для проведения работ, может решаться ими путем заключения соглашения, предусмотренного в ч. 1 п. 2.

Порядок заключения и расторжения соглашения регулируется гражданским законодательством (подраздел 2 ГК), поскольку это не противоречит положениям Кодекса о недрах.

В части содержания такого соглашения следует отметить, что оно прежде всего определяется Кодексом о недрах, при этом, руководствуясь принципом "свободы договора", стороны также могут дополнить содержание соглашения и установить в нем любые условия, не противоречащие законодательству Республики Казахстан, в том числе и Кодексу о недрах.

Основным предметом соглашения являются условия и порядок проведения всех или отдельных видов работ на совмещенной территории. Под условиями и порядком проведения работ понимаются время (режим расписания), продолжительность, место, объем, характер работ и любые другие организационно-технические параметры, в том числе параметры безопасности, которые призваны упорядочить взаимоотношения недропользователей относительно использования совмещенной территории. Параметры безопасности, например, также могут включать требования к проведению мероприятий по ликвидации последствий работ или фиксированию характера проведенных работ каждой из сторон и их последствий для целей разграничения объема обязательств по ликвидации последствий операций по недропользованию, относящихся к сторонам.

Срок, на который может быть заключено соглашение, не регламентирован Кодексом о недрах, поэтому стороны вправе самостоятельно определить его, как на весь предполагаемый период совмещения территорий, так и лишь на короткий период.

Таким образом, конкретная конструкция и юридическое содержание соглашения полностью зависит от воли, усмотрения и договороспособности сторон.

Соглашение не является обязательно возмездным, поскольку из его содержания и существа регулируемых вопросов не вытекает иное. Однако соглашение, разумеется, является возмездным, если стороны пожелают определить в нем обоснованную и соразмерную компенсацию за издержки, понесенные одной из сторон вследствие действия другого или других недропользователей, о чем прямо предусмотрено в ч. 3 п. 2. Также, не исключается определением сторонами способов обеспечения исполнения обязательств сторон и ответственности за неисполнение обязательств.

Соглашение является гражданско-правовой сделкой, заключаемой в простой письменной форме, несоблюдение которой повлечет последствия, предусмотренные в п. 1 ст. 153 ГК.

Соглашение всегда заключается между лицами, являющимися недропользователями, территории участков недр которых совмещаются. Важно подчеркнуть, что поскольку в п. 3 понятие "недропользователи" приводится без количественного ограничения, комментируемая норма, с учетом положений Особенной части, охватывает случаи, при которых в границах совмещенной территории могут действовать более двух недропользователей (например, два недропользователя по УВС и один недропользователь по ТПИ/ОПИ). Правоотношения, связанные с установлением порядка проведения операций, в таком случае могут быть урегулированы соглашением, заключаемым между всеми недропользователями. При этом соглашение не прекращается непроизвольно (автоматически) с утратой одной из сторон права недропользования на участок недр с совмещенной территорией или с прекращением совмещения, поскольку соглашение может предусматривать права и обязанности сторон, осуществление и выполнение которых может происходить и после указанных обстоятельств.

Поскольку при заключении соглашения его сторонами всегда выступают недропользователи, в соответствии с ч. 2 п. 2 комментируемой статьи каждый из указанных недропользователей должен представить данное соглашение в тот государственный орган, который предоставил, а в его отсутствии в результате реорганизации – скорее всего, который предоставляет право недропользования для соответствующего вида операций по недропользованию, проводимых недропользователем на совмещенной территории.

Ч. 2 п. 2 не предусматривает последствий нарушений сроков представления заключенного соглашения государственному органу. Однако, очевидно, что его отсутствие в государственном органе может иметь значение при приемке результатов работ по ликвидации последствий проведения операций по недропользованию или осмотра в отношении совмещенной территории соответствующим недропользователем.

Если иное не предусмотрено условиями соглашения, переход права недропользования, предоставленного для проведения соответствующих операций по недропользованию на совмещенной территории, не подразумевает перемену лица в соглашении. Для это требуется внесение изменений в соглашение. В этой связи сторонам соглашения при его заключении, а также сторонам сделок по переходу права недропользования рекомендуется обратить внимание на данные обстоятельства.

В отличие от контрактов на недропользование, к которым императивно применяется право РК (п. 8 ст. 36 Кодекса о недрах), к соглашению такого требования Кодексом о недрах не предусматривается. Поэтому, подчинение соглашения праву иной юрисдикции регулируется ГК РК.

4. В отношении любых работ на совмещенной территории, не урегулированных соглашением между недропользователями, либо в отсутствии такого соглашения как такового, в п. 3 предусмотрены правила приоритетности в ведении таких работ.

Данные правила заимствованы из п. 2 ст. 70 Закона о недрах 2010, дополнены и скорректированы законодателем при принятии Кодекса о недрах в пользу операций по добыче полезных ископаемых относительно разведки полезных ископаемых или использования пространства недр. Данный приоритет установлен в пользу операций по добыче неслучайно, поскольку добыча полезных ископаемых предполагает выплаты в государственный бюджет и инвестиции в большем размере, чем остальные виды операций по недропользованию. При этом не имеет значение группа полезных ископаемых (УВС или ТПИ/ОПИ) и орган, предоставивший право недропользования, поскольку добыча указанных видов полезных ископаемых может иметь весьма важное локальное значение.

Однако при проведении добычи в пределах совмещенной территории приоритет в ведении работ принадлежит тому недропользователю, чье право недропользования предоставлено ранее (т.е. выдана лицензия на добычу или заключен контракт), причем вне зависимости от группы полезных ископаемых (УВС или ТПИ/ОПИ), по которым проводится добыча. Отсутствие безусловного приоритета добычи УВС над добычей ОПИ объясняется кардинальной разницей в способах и глубине добычи таких полезных ископаемых, а также не менее важным значением добычи ОПИ на локальном уровне.

Вторым видом операций по недропользованию в иерархии приоритетов является использование пространства недр. Приоритет данного вида операций над разведкой УВС или ТПИ объясняется меньшей определенностью в прибыльности для бюджета страны и недропользователя результатов разведки.

Наименьшим приоритетом в иерархии обладают операции по разведке ТПИ и УВС. Поэтому при совмещении территории разведки УВС с территорией добычи ТПИ/использования пространства недр или территории разведки ТПИ с территорией добычи УВС (см. п. 2 в комментарии выше о недопустимости совмещения по линии горных лицензий и контрактов), приоритет безусловно будет принадлежать операциям по добыче или использованию пространства недр.

При совмещении территорий участков разведки ТПИ и УВС приоритет в ведении работ принадлежит недропользователю, чье право недропользования представлено/возникло ранее. То же правило применимо при совмещении территорий разведки УВС по участкам разведки УВС, расположенным на разных глубинах. Однако, если речь идет о двух участка недр, находящихся на разных глубинах, один из которых предоставлен для проведения операций по добыче УВС, приоритет в проведении работ на совмещенной территории отводится операциям по добыче (пп. 1) п. 3). Возможность предоставления участков недр для проведения операций по УВС на разных глубинах не исключает возникновение совмещенной территории между тремя недропользователями: два по УВС, один – по ТПИ. Отношения между указанными недропользователями в данной ситуация, тем не менее, также подлежит урегулированию по иерархии приоритетности в отсутствие соглашения, предусмотренного в п. 2.

Важно отметить, что правила приоритетности применяются только в условиях законности/допустимости совмещения территорий (см. комментарии в п. 2 о случаях недопустимости совмещения территорий). Иными словами, в случаях, когда территории участков недр совмещаются в результате ошибок или нарушения норм Кодекса о недрах о выдаче лицензий на недропользование или заключения контрактов, в том числе правил формирования территорий участков недр по лицензиям и контрактам на недропользование, п. 3 не применяется.

5. Суть предоставляемого приоритета раскрывается в п. 4 и заключается в обязанности недропользователя, не обладающего приоритетом (далее – "неприоритетный недропользователь"), при ведении работ в рамках собственных операций по недропользованию учитывать и соблюдать время (режим времени), продолжительность, место, объем и характер работ, проводимых или планируемых недропользователем, таким приоритетом обладающим (далее – "приоритетный недропользователь"). Однако недропользователь, пользуясь своим приоритетом, обязать действовать добросовестно и разумно в отношении неприоритетного недропользователя, не преследуя целей получения необоснованных выгод. Соответственно, неприоритетный недропользователь вправе требовать от приоритетного недропользователя добросовестного поведения, в том числе требовать возмещения убытков (п. 4 ст. 9 ГК), совершить определенные действия, ограничения тех или иных операций, либо времени и продолжительности их проведения.

Подчеркивая, что приоритет в ведении работ не является абсолютным, в п. 5 предусматривается порядок реализации приоритетного положения, в основе которого лежит информирование неприоритетного недропользователя о работах приоритетного на совмещенной территории. При этом информация, определенная приоритетным недропользователем в соответствии со ст. 28 ПК в качестве конфиденциальной, подлежит защите согласно п. 1 ст. 126 ГК, и неприоритетный недропользователь обязан принимать меры к охране их конфиденциальности.

В соответствии с данным порядком, во-первых, приоритетный недропользователь обязан обеспечить по письменному запросу неприоритетного недропользователя необходимыми сведениями, позволяющими последнему учитывать при проведении своих работ продолжительность место, объем и характер текущих и планируемых работ приоритетного недропользователя. Указанные сведения в соответствии с ч. 1 п. 5 должны быть предоставлены неприоритетному недропользователю в месячный срок со дня направления последним запроса.

Во-вторых, в целях недопущения злоупотребления приоритетным недропользователем своим положением ч. 2 п. 2 комментируемой статьи ограничивает последнего в частоте изменения продолжительности, времени, объема, месте и характере проводимых им работ на совмещенной территории, о которых он сообщил неприоритетному недропользователю. Данные сведения могут изменяться не чаще чем один раз в три месяца. В случае их изменений приоритетный недропользователь обязан заблаговременно письменно уведомить неприоритетного недропользователя не позднее одного месяца до таких изменений.

Таким образом, несоблюдение приоритетным недропользователем порядка информирования об изменениях в проводимых или планируемых им работах позволяет неприоритетному недропользователю не учитывать данные изменения при проведении операций своих работ. С другой стороны, такое несоблюдение также может служит признанием правомерности проведения работ неприоритетным недропользователем в условиях, как если бы вышеупомянутые изменения не были внесены.

Статья 25. Территории, ограниченные для проведения операций по недропользованию

1. Если иное не предусмотрено настоящей статьей, запрещается проведение операций по недропользованию:

1) на территории земель для нужд обороны и национальной безопасности;

2) на территории земель населенных пунктов и прилегающих к ним территориях на расстоянии одной тысячи метров;

3) на территории земельного участка, занятого действующим гидротехническим сооружением, не являющимся объектом размещения техногенных минеральных образований горно-обогатительных производств, и прилегающей к нему территории на расстоянии четырехсот метров;

4) на территории земель водного фонда;

5) в контурах месторождений и участков подземных вод, которые используются или могут быть использованы для питьевого водоснабжения;

6) на расстоянии ста метров от могильников, могил и кладбищ, а также от земельных участков, отведенных под могильники и кладбища;

7) на территории земельных участков, принадлежащих третьим лицам и занятых зданиями и сооружениями, многолетними насаждениями, и прилегающих к ним территориях на расстоянии ста метров - без согласия таких лиц;

8) на территории земель, занятых автомобильными и железными дорогами, аэропортами, аэродромами, объектами аэронавигации и авиатехнических центров, объектами железнодорожного транспорта, мостами, метрополитенами, тоннелями, объектами энергетических систем и линий электропередачи, линиями связи, объектами, обеспечивающими космическую деятельность, магистральными трубопроводами;

9) на территориях участков недр, выделенных государственным юридическим лицам для государственных нужд;

10) на других территориях, на которых запрещается проведение операций по недропользованию в соответствии с иными законами Республики Казахстан.

2. Предоставление в пользование участка недр, внешние территориальные границы которого полностью расположены в пределах территорий, указанных в пункте 1 настоящей статьи, запрещается.

3. Запрет, установленный подпунктом 2) пункта 1 настоящей статьи, не распространяется:

1) на проведение операций по разведке твердых полезных ископаемых или операций по добыче твердых полезных ископаемых подземным способом, согласованных с местным исполнительным и представительным органами путем заключения соглашения, предусматривающего социально-экономическую поддержку местного населения, проживающего на соответствующей территории. В этом случае наличие данного соглашения является условием для выдачи соответствующей лицензии;

2) на проведение операций по недропользованию на территории бывшего Семипалатинского испытательного ядерного полигона;

3) на проведение операций по геологическому изучению недр в части поисково-оценочных работ на подземные воды.

Запрет, установленный подпунктом 4) пункта 1 настоящей статьи, не распространяется на старательство и операции по разведке или добыче углеводородов.

Запреты, установленные пунктом 1 настоящей статьи, не распространяются на операции по недропользованию, проводимые посредством аэрогеофизических исследований или исследований с использованием космических методов дистанционного зондирования Земли.

__________________________________________________________________________________________

(Одилов Т.А.)

1. Комментируемая статья содержит публично-правовые нормы, предусматривающие запрет на проведение любых или определенных операций по недропользованию в пределах определенных пространств и направленные на исключение или сокращение риска негативных социально-экономических, правовых и экологических последствий.

Данные нормы являются нововведением Кодекса о недрах, поскольку ранее действовавшее законодательство о недрах не устанавливало ограничений в проведении операций по недропользованию в отношении конкретных категорий земель, земельных участков и иных территорий. В ст. 14 Закона о недрах 2010 предусматривалось установление запрета либо ограничения на предоставление права недропользования в отношении определенных участков недр по решению Правительства. Тем не менее, какие-либо признаки, критерии и правила для принятия Правительством столь важного решения указанный закон не содержал.

Установление перечня пространств (территорий, подземных участков и контуров), запретных для проведения операций по недропользованию, заимствовано из горного закона Западной Австралии и продиктовано внедрением в Кодексе о недрах заявительного порядка предоставления прав на геологическое изучение недр, разведку ТПИ и старательство (принцип первой заявки), разведку УВС для национальной компании и заявительного порядка инициирования аукционов по предоставлению прав на разведку и добычу УВС, при которых оценка экологических, правовых и социально-экономических рисков в условиях весьма коротких процедурных сроков предоставления прав недропользования (например, лицензия на разведку ТПИ выдается за 15 рабочих дней – п. 1 ст. 188), непредсказуемости и обширности заявляемых участков недр по протяженности и границам их территорий возложена прежде всего на потенциального недропользователя, а в случае, предусмотренном в п. 2 – в том числе на государство.

В этой связи во избежание негативных социально-экономических, экологических и правовых последствий законодатель определил наиболее ключевые пространства, о границах расположения которых потенциальному недропользователю необходимо выяснить самостоятельно и заблаговременно до заявления той или иной территории для предоставления прав недропользования государственным органом.

Таким образом, данная конструкция представляет собой своеобразный консенсус между государством и инвестиционным сообществом, при котором государство предоставило инвесторам доступ к недрам для геологоразведки в широких территориальных масштабах, кардинально сократив сроки предоставления прав недропользования, но при этом возложив на потенциального инвестора бремя выявления возникающих при этом рисков.

Предусмотренный законодателем подход, однако, не исключает обязанность государства (компетентного органа) при подготовке к проведению аукционов, на основе которых предоставляются права недропользования (пар. 1 гл. 15, п. 4 ст. 278), обозначать границы запрещенных для недропользования пространственных категорий, приходящихся на потенциальную территорию участка недр, права недропользования по которым являются предметом аукционов, тем самым заранее извещая потенциального инвестора о наличии экологических, правовых и социально-экономических рисков.

Кроме того, в целях снижения данных рисков, способствующего повышению инвестиционной привлекательности сферы недропользования, в соответствии с пп. 3) и 4) п. 3 ст. 70 законодатель возложил на компетентный орган при утверждении ПУГФН обязанность обозначать наиболее обширные и запрещенные для недропользования территории или территории, несущие высокие правовые, социальные и экологические риски: 1) особо охраняемые природные территории, территории земель оздоровительного, рекреационного и историко-культурного назначения; 2) территории земель для нужд обороны и государственной безопасности, территории населенных пунктов, территории земель водного фонда. На практике такое обозначение должно быть также предусмотрено на общедоступной интерактивной карте.

2. В п. 1 предусмотрен перечень основных пространственных категорий, в пределах которых проведение операций по недропользованию запрещено.

Согласно приведенному перечню, запретные для недропользования пространственные категории делятся на две группы: 1) территориальные в двумерном пространстве, характеризующиеся протяженностью; 2) геометризированные в трехмерном пространстве, характеризующиеся протяженностью и объемом. Данное деление не случайно, предполагая запрет, применяющийся либо исключительно в двумерном пространстве, т. е. относительно земной поверхности, либо – в трехмерном, т. е. под землей в недрах в пределах объемного пространства, определяемого территорией, нижними и верхними пространственными границами по тому же принципу, что и участок недр (см. комментарий к ст. 19).

Критическая важность установления запрета относительно земной поверхности по приведенным территориям заключается в несовместимости проведения операций по недропользованию, по большей части разрушающих земную поверхность, во-первых, с сущностным назначением и базисной функцией земли в качестве средства размещения объектов и жизненного пространства (особенно в населенных пунктах), во-вторых, с содержанием прав на землю, главной целью которых является полноценное использование базисной функции земли, в-третьих, с социально-экономической важностью объектов критической инфраструктуры, и, в-четвертых, с социальной, санитарной и экологической безопасностью объектов, по которым на практике не всегда отведены соответствующие земельные участки (например, отдельно стоящие могилы, кладбища).

В большинстве случаев комментируемого п. 1 запрет на проведение операций по недропользованию применяется в территориальном смысле в двумерном пространстве: пп. 1), 2), 3), 4), 5), 6), 7), 8) и 10), т. е. на проведение работ на земной поверхности. Периметр данных территорий определяется: 1) границами земель, исходя из их категорийности согласно п. 1 ст. 1 Земельного кодекса, (пп. 1), 4), 8), первая часть оборота в пп. 2)); 2) расстоянием в любом направлении от: а) конкретного объекта (могильника, отдельно стоящей могилы и кладбища (пп. 6)); б) границами земельного участка, занятого определенным(-и) объектом(-ами), или не занятого таковыми, но выделенного для определенного объекта и принадлежащего третьим лицам (вторая часть оборота в пп. 3) и 7)); в) границами земель (вторая часть оборота в пп. 2)); 3) границами конкретного земельного участка (первая часть оборота в пп. 3) и 7)).

К примеру, согласно цели разграничения от других земель земельного фонда РК земли населенных пунктов даже с учетом зонирования по функциональному назначению (п. 3 ст. 107 Земельного кодекса), так или иначе предполагают использование пространственного базиса земли/земной поверхности для размещения строений, сооружений или иных объектов, в том числе промышленных, возможности жизнедеятельности населения. Однако, поскольку операции по недропользованию в большинстве случаев характеризуются открытыми горными работами или иным значительным нарушением целостности земельного покрова, предполагающими на практике безвозвратную утрату базисных свойств земли даже с учетом проведения мероприятий по ликвидации последствий, законодателем предусмотрен запрет на операции по использованию пространства недр или добыче полезных ископаемых открытым способом, кроме случаев, не предполагающих такую утрату (см. п. 5-7 в настоящем комментарии).

То же самое относится к землям водного фонда, предназначенным для занятия водными и другими связанными объектами, а также выделенными для поддержания водных объектов в состоянии, соответствующем санитарно-гигиеническим и экологическим требованиям, предотвращения загрязнения, засорения и истощения поверхностных вод, а также сохранения растительного и животного мира (п. 1 ст. 116 Водного кодекса, ст. 132 Земельного кодекса). Соответственно, всякое проведение работ в рамках операций по недропользованию, предусматривающих разрушение земной поверхности на указанных землях, в сущности, противоречит функциональному назначению данных земель.

Законодательный акцент на сохранении базисных свойств земной поверхности и находящихся на них объектов в контексте защиты прав землевладельцев (собственников и землепользователей) на земельные участки от негативного воздействия операций по недропользованию также отражен в пп. 7) п. 1. Невзирая на нормы Земельного кодекса, допускающие проведение геологического изучения недр и разведки полезных ископаемых без согласия (по решению суда) собственника земельного участка или землепользователя (п. 3 и 4 ст. 71-1 Земельного кодекса), комментируемая в пп. 7) норма, тем не менее запрещает их проведение без получения такого согласия, если на таком земельном участке располагается здание, сооружение или многолетнее насаждение.

В данном случае норма Кодекса о недрах не вступает в противоречие с нормами Земельного кодекса, а скорее конкурирует с ними, регулируя один и тот же круг родственных отношений, только с разной степенью объема и конкретизации. По остальным видам операций по недропользованию комментируемый пп. 7) п. 1 дополняет положение о защите прав собственности и права землепользования, предусмотренное в ст. 164 Земельного кодекса.

Запрет на проведение операций по недропользованию применяется не только относительно самого земельного участка, на котором расположено здание, сооружение или многолетнее насаждение, но и прилегающей к нему по всему периметру территории на расстоянии 100 метров от границ такого земельного участка. При этом данный запрет в части операций по геологическому изучению недр и разведке полезных ископаемых не может быть преодолен решением суда в отсутствие согласия владельца земельного участка. Такая конструкция предусмотрена законодателем с целью предоставления дополнительной защиты от негативного воздействия операций по недропользованию, которая по смыслу отражает суть устоявшегося в англо-саксонских странах понятия "not in my back yard" (в переводе с англ. "только не у меня на заднем дворе").

Перечень запретных для проведения операций по недропользованию территорий не является исчерпывающим. В пп. 10) п. 1 предусмотрена бланкетная норма, отсылающая к другим законодательным актам, регулирующим иные сферы общественных отношений, в которых могут быть также предусмотрены запреты на осуществление любой хозяйственной деятельности, определенных работ, свойственных операциям по недропользованию, либо проведение конкретных или любых операций по недропользованию. Смысл установления бланкетной нормы заключается в исключении законодательных коллизий, принимая во внимание, что предусмотренный в пп. 1)-9) перечень не может учитывать все обстоятельства и особенности осуществления деятельности на той или иной территории, подпадающей под сферу регулирования иными законодательными актами. К примеру, в соответствии с пп. 3) и 4) п. 1 ст. 40 Закона РК от 7 июля 2006 года № 175 "Об особо охраняемых природных территориях" на всей территории государственного природного заповедника, помимо прочего, запрещается проведение не только геологоразведочных работ и добычи полезных ископаемых, но и нарушение почвенного покрова, в сущности исключая проведение также старательства и операций по использованию пространства недр.

Отмечая, что установленный запрет применяется относительно проведения операций на земной поверхности, проведение операций по недропользованию под указанными объектами на глубине в недрах все же является допустимым, если их проведение не предполагает и не несет рисков разрушения базисных свойств и функций земли относительно ее исходного состояния, а также расположенных на ней объектов. К примеру, не запрещается проведение операций способом подземной добычи под могильниками, кладбищами, захоронениями, авто- и железными дорогами, землями водного фонда и населенных пунктов на допустимой глубине, исключающей утрату базисных свойств земной поверхности или повреждение расположенных на ней объектов, если это не противоречит промышленной и экологической безопасности по результатам экспертиз проектных документов, предусмотренных Кодексом о недрах.

Перечисленные в п 1. категории земель, земельные участки и расположенные на них объекты не представляют собой неизменную категорию, если только данные объекты и категории земель объективно не зависят от природных условий (например, земли водного фонда, занятые естественными водными объектами). Поэтому в случае заинтересованности недропользователя в проведении операций на месте текущего расположения земель, земельных участков и объектов, они могут быть перенесены, а границы земель и участков изменены в порядке и при возможности, предусмотренными законодательством. К примеру, земли населенного пункта могут быть переведены в другую категорию земель, а городская черта, поселковая черта, черта сельского населенного пункта изменены соответствующим образом в предусмотренных Земельным кодексом случаях и порядке. Тот же подход применим к переносу автомобильных, железных дорог и других объектов транспортной и коммуникационной инфраструктуры. Очевидно, что во всех указанных случаях данные мероприятия должны осуществляться за счет недропользователя, соответственно предполагая с его стороны оценку экономической целесообразности и сопоставимости расходов на данные мероприятия с реальной рентабельностью намечаемых операций по недропользованию.

3. Запрет, применяемый в трехмерном объемном пространстве, предусмотрен в пп. 5) и 9). Несмотря на то, что в пп. 9) используется слово "территория", в силу издержек юридической техники речь, тем не менее, идет о геометризированном трехмерном пространстве в недрах, выделяемом для государственного юридического лица (государственного учреждения или государственного предприятия согласно пп. 14) ст. 1 Закона РК от 1 марта 2011 года № 413-IV "О государственном имуществе") в государственных нуждах: например, для размещения под землей сооружений или извлечения из недр ОПИ для использования в строительных целях при ликвидации чрезвычайных ситуаций. В противном случае это противоречило бы самой сути запрета.

Соблюдение недропользователями пп. 5) на практике представляет набольшую сложность и правовой риск, поскольку на дату введения в действие Кодекса о недрах (29 июня 2018 г.) и дату написания настоящих комментариев участки недр и месторождения подземных вод питьевого назначения в большинстве случаев остаются все еще неоконтуренными, то есть без границ, определяемых уполномоченным органом по изучению недр или уполномоченным органом в области использования и охраны водного фонда, водоснабжения, водоотведения.

Важно также отметить, что запрет на проведение операций в недрах в пп. 5) не распространяется на земную поверхность, кроме случаев выделения земель водного фонда для месторождений и участков подземных вод питьевого назначения. Также данный запрет не распространяется в отношении подземных вод, не предназначенных для питьевого водоснабжения. Согласно Водному кодексу, к таким объектам относятся промышленные подземные воды и производственно-технические подземные воды. В противном случае осуществление операций по недропользованию стало было невозможным в силу естественного повсеместного распространения и сосредоточения вод в недрах Земли.

4. П. 2 предусматривает запрет на предоставление государственным органом права недропользования на участок недр, внешние границы территории которого (см. значение "территория участка недр" п. 2 комментария к ст. 19) полностью располагаются в пределах территорий, запрещенных для проведения операций по недропользованию.

Смысл данного запрета заключается в напрасности и нецелесообразности предоставления права пользования участком недр (права недропользования) в отсутствии согласно п. 1 законной возможности проведения операций по недропользованию на всей земной поверхности/территории рассматриваемого участка недр, поскольку иного способа пользования участком недр, кроме как посредством доступа к земной поверхности, не существует.

Предполагается, что во избежание негативных правовых, социально-экономических и экологических последствий государственный орган, рассматривая заявления на выдачу лицензий на недропользование, на проведение прямых переговоров с национальными компаниями в области углеводородов и урана или планируя проведение аукциона на предоставление прав недропользования относительно той или иной территории, должен располагать необходимыми данными о границах пространств, которые самостоятельно (не по инициативе частного субъекта) определяются государством и которые по своему характеру (протяженности относительно земной поверхности) могут очевидно полностью "вмещать" потенциальную территорию участка недр: 1) границы земель населенных пунктов (границы (черты) городов, поселков и сел согласно п. 2 ст. 104 Земельного кодекса); 2) границы земель особо охраняемых природных территорий по видам и режиму, исключающих проведение операций по недропользованию на земной поверхности; 3) контуры месторождений и участков подземных вод питьевого назначения относительно земной поверхности; 4) границы земель для нужд обороны и национальной безопасности; и 4) границы земель водного фонда и земель обороны (далее – "основные запретные территории"). Данный подход объясняет необходимость указания в ПУГФН основных запретных территорий, также перечисленных в пп. 3) и 4) п. 3 ст. 70.

Описанный замысел также нашел отражение в Особенной части и предопределил юридическую конструкцию следующих положений, посвященных предоставлению прав недропользования: 1) абзац 3 пп. 2) п. 3 ст. 70 – при формировании и указании в ПУГФН территорий, в пределах которых право недропользования по УВС предоставляется на основании аукциона; 2) ч. 2 п. 3 ст. 70, п. 1 и 2 ст. 104, п. 2 и 3 ст. 105 – при проведении прямых переговоров по заключению контрактов на УВС; 3) пп. 1) п. 2 ст. 186, пп. 2 ст. 188 и пп. 4) п. 1 ст. 190 – при выдаче лицензии на разведку ТПИ; 4) пп. 1) п. 2 ст. 203, пп. 2) п. 3 ст. 203, пп. 8) п. 1 ст. 207 – при выдаче лицензии на добычу ТПИ/ОПИ; пп. 1) п. 2 ст. 250, пп. 2) п. 2 и пп. 3) п. 2 ст. 251, пп. 7) и 5) п. 1 ст. 254 – при выдаче лицензии на использование пространства недр.

Обладание государственными органами, предоставляющими права недропользования (компетентный орган, МИО и уполномоченный орган по изучению недр), пространственными данными по границам остальных территорий, предусмотренных в п. 1, с практической точки зрения невозможно и нецелесообразно в силу функций и компетенций данных государственных органов, а также протяженности данных территорий, не сопоставимых с типичными территориями участков недр (например, ширина автодороги по своей протяженности не может быть шире любой стороны территории участка добычи или разведки, или территория могильника обычно не больше территории участка недр).

Исключением из данного утверждения являются территории участков старательства или использования пространства недр, которые по своей протяженности потенциально могут быть меньше и полностью охвачены, например, территорией земель, занятых автомобильными и железными дорогами, аэропортами, аэродромами, объектами аэронавигации и авиатехнических центров, объектами железнодорожного транспорта. Поэтому во избежание рисков определения территорий участков старательства и использования пространства недр полностью на территориях, по которым проведение соответствующих операций запрещено, в Особенной части предусмотрены положения, пр