Заключение эксперта Рахметова С.М. «О проверке Конституционного закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в Конституционный закон Республики Казахстан «О выборах в Республике Казахстан» на соответствие Конституции Республики Казахстан»
ЗАКЛЮЧЕНИЕ ЭКСПЕРТА[1]
Рахметова С.М.,
доктора юридических наук, профессора
по ходатайству Председателя Агентства Республики Казахстан по делам государственной службы и противодействию коррупции
о дополнительном истолковании Нормативного постановления
Конституционного Совета Республики Казахстан от 9 апреля 2004 года № 5 «О проверке Конституционного закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в Конституционный закон Республики Казахстан «О выборах в Республике Казахстан»
на соответствие Конституции Республики Казахстан»
Определением Конституционного Совета Республики Казахстан от 16 ноября 2017 года № 09-1/1100 я был назначен экспертом по вопросу о дополнительном истолковании Нормативного постановления
Конституционного Совета Республики Казахстан от 9 апреля 2004 года № 5 «О проверке Конституционного закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в Конституционный закон Республики Казахстан «О выборах в Республике Казахстан» на соответствие Конституции Республики Казахстан».
Передо мною были поставлены следующие вопросы:
2.1. Какова правовая природа института судимости в уголовном законодательстве Республики Казахстан и зарубежных странах?
2.2. Какие уголовно-правовые последствия для человека влечет наличие у него судимости?
2.3. Считаете ли Вы правомерным ограничение вне уголовного процесса прав и свобод человека, в отношении которого не был вынесен судом обвинительный приговор или судимость снята либо погашена?
2.4. Может ли факт снятой или погашенной в установленном законом порядке судимости быть юридическим основанием для рассмотрения вопроса о поступлении гражданина на государственную службу?
2.5. Может ли учитываться судимость за преступление, которое позднее было декриминализировано, как препятствие для доступа к государственной службе?
2.1. Какова правовая природа института судимости в уголовном законодательстве Республики Казахстан и зарубежных странах?
Судимость, по мнению А.В.Наумова, – это особое правовое положение лица, признанного судом виновным в совершении преступления и осужденного к уголовному наказанию[2]. Согласно Большого юридического словаря судимость в уголовном праве – это один из элементов уголовной ответственности. Заключается в определенных ограничениях прав осужденного, которые не входят в содержание наказания (напр., запрещение занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью)[3]. Согласно части 1 ст. 79 Уголовного кодекса Республики Казахстан (далее - УК) лицо считается судимым со дня вступления обвинительного приговора в законную силу и до момента погашения или снятия судимости. Судимость учитывается при определении рецидива преступлений, опасного рецидива преступлений и при назначении наказания. Лицо, освобожденное от наказания, а также осужденное за совершение уголовного проступка, признается не имеющим судимости.
Сроки погашения судимости установлены в частях 3-6 ст. 79 УК с учетом совершенного преступления и срока наказания. При погашении судимости происходит автоматическое прекращение уголовно-правовых последствий судимости по истечении установленного уголовным законом срока, т.е. без принятия особого решения суда по этому вопросу.
Судимость может быть снята досрочно. Снятие судимости означает ее аннулирование специальным решением суда. Согласно части 7 ст. 79 УК если осужденный после отбытия наказания вел себя безупречно, то по его ходатайству суд может снять с него судимость до истечения срока погашения судимости. Снятие судимости не допускается в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие или особо тяжкие преступления, а также наказание которым назначено при рецидиве преступлений или опасном рецидиве преступлений.
В уголовном законодательстве зарубежных стран вопросы, связанные с регулированием судимости, решаются по-разному. В качестве самостоятельного уголовно-правового института судимость рассматривается в УК стран СНГ, Венгрии, Вьетнама, Латвии, Литвы, Монголии, Польши, Румынии.
Наиболее строгие последствия судимости предусмотрены в УК Турции. В частности, согласно ст. 31 УК Турции осуждение к тяжкому заключению на срок более пяти лет влечет пожизненный запрет на публичную службу. Осуждение к тяжкому заключению на срок от трех до пяти лет влечет запрет на публичную службу на срок, равный сроку наказания. В соответствии со ст. 33 УК Турции лица, осужденные к тяжкому заключению на срок более пяти лет, ограничиваются в гражданской дееспособности. В отношении управления их имуществом применяются положения Гражданского кодекса о лицах, ограниченных в их гражданской дееспособности. Суд может принять также решение о лишении на время наказания лица, осужденного к тяжкому заключению на срок более пяти лет, отцовских прав и законных прав супруга.
Сравнительно большое число норм по регулированию вопросов, связанных с судимостью, содержит Уголовный кодекс Республики Польша, в котором имеется специальная глава (глава XII), которая называется: «Погашение судимости».
Заслуживает особого внимания ст. 106 УК Польши, в которой записано: «С момента погашения судимость считается несуществующей; запись о судимости исключается из реестра осужденных». Это означает, что по УК Республики Польша негативные последствия, связанные с судимостью, возможны только в период наличия у лица судимости. После погашения или снятия судимости никаких правовых последствий, связанных с судимостью, быть не может, потому что запись о наличии у осужденного судимости не сохраняется.
2.2. Какие уголовно-правовые последствия для человека влечет наличие у него судимости?
В соответствии с частью 9 ст. 79 УК погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью, за исключением ограничений, установленных назначенным пожизненно дополнительным видом наказания.
Исследователи института судимости обычно классифицируют все последствия на уголовно-правовые и общеправовые[4]. В группу уголовно-правовых последствий судимости принято включать уголовно-правовые, уголовно-исполнительные и уголовно-процессуальные последствия. Все они объединены определенными стадиями уголовного процесса, но при этом сохраняют внутреннюю обособленность и различную отраслевую принадлежность.
Судимость учитывается при определении наличия рецидива (ст. 14 УК), при определении наличия обстоятельств, отягчающих уголовную ответственность и наказание (ст. 54 УК). Погашенная или снятая судимость не принимается во внимание при решении большинства (но не всех) вопросов уголовно-правового характера. В отдельных случаях, предусмотренных в УК, возможны уголовно-правовые последствия погашенной или снятой судимости. Например, согласно пунктов 2 и 3 части 5 ст. 46 УК лицам, осужденным к лишению свободы, вид учреждения уголовно-исполнительной системы определяется в зависимости от того, впервые лицо осуждено к лишению свободы или не впервые. Согласно пунктов 5 и 6 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 23 июня 2006 года № 7 «О судебной практике назначения видов исправительных учреждений лицам, осужденным к лишению свободы» к «лицам, впервые осужденным к лишению свободы, относятся и те, которые ранее осуждались к лишению свободы, но судимости у них погашены или сняты в установленном законом порядке, а также лица, имеющие неснятые или непогашенные судимости к лишению свободы за деяния, которые новым уголовным законом, имеющим обратную силу, не признаются преступлением.
Под ранее отбывавшими наказание в виде лишения свободы понимаются лица, которые в прошлом по приговору суда, вступившему в законную силу, были осуждены к наказанию в виде лишения свободы и реально отбывали это наказание в исправительной колонии, тюрьме, если эта судимость не была снята и не погашена в установленном законом порядке на момент совершения нового преступления.
К лицам, ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы, также относятся:
а) лица, условно осужденные к лишению свободы (статьи 40 УК Казахской ССР (далее – УК КССР), 63 УК), которые по основаниям, предусмотренным частями седьмой, восьмой, девятой статьи 40 УК КССР, частями третьей, четвертой, пятой статьи 64 УК, были направлены для отбывания наказания в исправительную колонию;
б) лица, осужденные к лишению свободы с отсрочкой исполнения приговора (статьи 41-1 УК КССР, 72 УК), которые по основаниям, предусмотренным частями пятой, седьмой статьи 41-1 УК КССР, частями второй, третьей, четвертой статьи 72 УК, были направлены для отбывания наказания в исправительную колонию;
в) лица, условно осужденные к лишению свободы с обязательным привлечением к труду (статья 23-2 УК КССР), которые по основаниям, предусмотренным частью пятой статьи 23-2 УК КССР, были направлены для отбывания наказания в исправительную колонию;
г) лица, имеющие судимость по приговорам, вынесенным судами бывшего СССР и входивших в его состав союзных республик (по судимостям, имевшим место до 8 декабря 1991 года);
д) лица, осужденные к лишению свободы по приговору суда другого государства, которые в связи с последующей передачей их для отбывания наказания содержались в исправительном учреждении Республики Казахстан в соответствии с судебным решением о принятии приговора иностранного государства к исполнению, в случаях, предусмотренных международными договорами Республики Казахстан».
Иные последствия составляют группу общеправовых последствий судимости.
Общеправовые последствия судимости отличаются следующим:
1) они предусмотрены нормами не уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного законодательства, а иных законов;
2) могут действовать и после погашения и снятия судимости;
3) могут распространяться не только на судимое лицо, но и на его близких.
Общеправовыми называются последствия, ограничивающие личные, политические, социально-экономические, культурные права человека, его участие в общественной и иной полезной деятельности[5].
2.3. Считаете ли Вы правомерным ограничение вне уголовного процесса прав и свобод человека, в отношении которого не был вынесен судом обвинительный приговор или судимость снята либо погашена?
Законодательством Республики Казахстан в отдельных случаях предусмотрены ограничения вне уголовного процесса прав и свобод человека, в отношении которого не был вынесен судом обвинительный приговор. В основном такие ограничения предусмотрены в случаях, когда лицо привлекается к уголовной ответственности или освобожден от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям. Например, освобожден от уголовной ответственности по анинистии, в связи с примирением с потерпевшим, в связи с недоказанностью вины в совершении преступления.
В таких случаях ограничения лица, привлекаемого или првлекавшегося к уголовной ответственности, касаются политических и трудовых прав отдельных лиц. В частности, часть 3 ст. 16 Закона Республики Казахстан от 23 ноября 2015 года «О государственной службе Республики Казахстан» устанавливает, что на государственную службу не может быть принят гражданин:
5) отказавшийся принять на себя ограничения, установленные настоящим Законом, в целях недопущения действий, которые могут привести к использованию его статуса и основанного на нем авторитета в личных, групповых и иных неслужебных интересах;
6) который в течение трех лет перед поступлением на государственную службу привлекался к дисциплинарной ответственности за дисциплинарный проступок, дискредитирующий государственную службу. При этом на государственную службу не допускается гражданин, уволенный за дисциплинарный проступок, дискредитирующий государственную службу;
7) на которого в течение трех лет до поступления на государственную службу за совершение коррупционного правонарушения налагалось в судебном порядке административное взыскание;
8) совершивший коррупционное преступление;
9) в отношении которого в течение трех лет перед поступлением на государственную службу за совершение уголовного проступка или преступлений небольшой и средней тяжести вынесен обвинительный приговор суда или который освобожден от уголовной ответственности за совершение уголовного проступка или преступлений небольшой и средней тяжести на основании пунктов 3), 4), 9), 10) и 12) части первой статьи 35 или статьи 36 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан;
11) ранее судимый или освобожденный от уголовной ответственности за совершение преступления на основании пунктов 3), 4), 9), 10) и 12) части первой статьи 35 или статьи 36 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан за совершение тяжких или особо тяжких преступлений;
12) совершивший преступление в составе преступной группы;
13) в отношении которого уголовное дело о преступлении в составе преступной группы прекращено органом уголовного преследования или судом на основании пунктов 3), 4), 9), 10) и 12) части первой статьи 35 или статьи 36 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан до истечения срока нижнего предела наказания в виде лишения свободы, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Республики Казахстан;
14) уволенный по отрицательным мотивам из правоохранительных органов, специальных государственных органов и судов, воинской службы, а также в иных случаях, предусмотренных законами Республики Казахстан.
Установленное в перечисленных выше нормах Закона Республики Казахстан «О государственной службе Республики Казахстан» ограничение при приему на государственную службу соответствуют ст. 39 Конституции Республики Казахстан, согласно которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.
Согласно пункта 6 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 23 ноября 2015 года «О государственной службе Республики Казахстан» государственная служба Республики Казахстан – это деятельность государственных служащих в государственных органах по исполнению должностных полномочий, направленная на реализацию задач и функций государственной власти. Поскольку государственному служащему доверяются ответственные полномочия, государство установило указанные ограничения претенденту при поступлении на государственную службу. Это необходимо для того, чтобы лишить возможностей попадания на государственную службу случайных, не соответствующих предъявляемым требованиям лиц. Если указанных ограничений не будет, на государственную службу могут проникнуть лица, не соответствующие требованиям норм права и морали, предъявляемым к государственным служащим. В частности, требованиям, установленным Этическим кодексом государственных служащих Республики Казахстан, утвержденным Указом Президента Республики Казахстан от 29 декабря 2015 года.
Для поступающих на службу в правоохранительные органы установлен запрет на прием в правоохранительную службу лиц, не прошедших медицинское или психофизиологическое освидетельствование, в том числе полиграфологическое исследование (подпункт 2-1 пункта 2 ст. 6 Закона Республики Казахстан от 6 января 2011 года «О правоохранительной службе»). Это ограничение вне уголовного процесса прав и свобод лица, в отношении которого не был вынесен судом обвинительный приговор, распространяется на узкий круг лиц, желающих работать в правоохранительной службе, которая играет важную роль в защите прав и свобод граждан.
Поэтому ограничения при приеме на государственную службу, правоохранительную службу, а также предусмотренные законодательством Республики Казахстан иные ограничения вне уголовного процесса прав и свобод человека, в отношении которого не был вынесен судом обвинительный приговор, можно отнести к случаям, когда это делается в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения. Эти ограничения не связаны с судимостью, потому что в отношении указанных лиц не был судом вынесен обвинительный приговор.
В соответствии с частью 9 ст. 79 УК, погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью, за исключением ограничений, установленных назначенным пожизненно дополнительным видом наказания. Согласно части 5 ст. 79 УК в случаях назначения дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью пожизненно срок погашения судимости исчисляется с момента отбытия основного вида наказаний. То есть назначение дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенную должность или заниматься определенной деятельностью пожизненно предполагает полный запрет на занятие определенным видом деятельности, в т. ч. трудовой, не только на период наличия судимости, но и до конца жизни.
Здесь нужно иметь в виду, что части 5 ст. 79 УК речь идет о начале исчисления срока погашения судимости только по основному виду наказания. Если будет погашена судимость за основное наказание, погашения судимости за дополнительный вид наказания не произойдет, поскольку после освобождения от основного вида наказания осужденный будет отбывать дополнительное наказание (если осужденный не будет освобожден судом от дальнейшего отбывания этого вида наказания). Судимость у лица, которому судом назначено дополнительное наказание пожизненно, может сохраниться до конца его жизни.
Наличие погашенной или снятой судимости также отрицательно характеризует человека, претендующего на ответственные государственные должности. Поэтому считаю правомерным предусмотренные законодательством Республики Казахстан ограничения прав и свобод человека, в отношении которого судимость снята либо погашена, так как это не противоречит ст. 39 Конституции Республики Казахстан.
2.4. Может ли факт снятой или погашенной в установленном законом порядке судимости быть юридическим основанием для рассмотрения вопроса о поступлении гражданина на государственную службу?
В большинстве цивилизованных стран государственная служба - один из самых престижных видов трудовой деятельности. Считается, что на государственных служащих возложена особая миссия по реализации государственной власти, что чиновник - это не просто работник, а представитель государства и общества, защитник их интересов, выразитель их идей и авторитета, носитель должной морали. Тем самым в реальной повседневной жизни реализуются вековые народные традиции верности государству и долга перед отечеством, воспитания людей в духе идеалов демократии и культуры, профессионально-добросовестного отношения к служебным обязанностям. Не случайно практически повсеместно служебные отношения и статус служащего определяются не только и не столько общим трудовым законодательством, сколько специальными законами и нормативными актами о государственной службе, дисциплинарными уставами, кодексами об оплате труда государственных служащих, положениями о продвижении по службе и др.
Наличие снятой или погашенной в установленном законом порядке судимости может быть юридическим основанием для рассмотрения вопроса о поступлении гражданина на государственную службу исходя из особой важности полномочий, доверяемых государственным служащим, в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения. Это не противоречит ст. 39 Конституции Республики Казахстан.
2.5. Может ли учитываться судимость за преступление, которое позднее было декриминализировано, как препятствие для доступа к государственной службе?
Согласно подпункта 5) пункта 3 Конституции Республики Казахстан законы, устанавливающие или усиливающие ответственность, возлагающие новые обязанности на граждан или ухудшающие их положение, обратной силы не имеют. Если после совершения правонарушения ответственность за него законом отменена или смягчена, применяется новый закон. В соответствии с частью 1 ст. 6 УК закон, устраняющий преступность или наказуемость деяния, смягчающий ответственность или наказание, или иным образом улучшающий положение лица, совершившего уголовное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до введения такого закона в действие, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.
При декриминализации преступления происходит устранение преступности деяния. Поэтому в отношении лица, совершившего деяние, которое позднее было декриминализировано, применяется новый закон, который не признает совершенное деяние преступным. Судимость за такое деяние должна быть судом аннулирована, а не отменена. Такое лицо не должно быть признано ранее судимым лицом. Поэтому судимость за преступление, которое позднее было декриминализировано, не может учитываться как препятствие для доступа к государственной службе.
Главный научный сотрудник
ГУ «Институт законодательства
Республики Казахстан»
Министерства юстиции Республики Казахстан
доктор юридических наук,
профессор
Рахметов С.М.
[1] На данное заключение 07.12.2017 г. ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан» получил благодарственное письмо от Председателя Конституционного совета Республики Казахстан И.Рогова
[2] Наумов А.В. Уголовное право. Общая часть. М.: БЕК, 1996. С. 481-482.
[3] Большой юридический словарь. – М., 2003.
[4] Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Г.Н. Борзенков, А.В. Бриллиантов, А.В. Галахова и др.; отв. ред. В.М. Лебедев. -13-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрайт, 2013; Уголовное право России. Общая часть: Учебник / Д.И. Аминов, Л.И. Беляева, В.Б. Боровиков и др.; под ред. В.П. Ревина. - 2-е изд., испр. и доп. - М.: Юстицин-форм, 2009; Шаутаева Г.Х. Судимость в уголовном праве и ее правовое значение: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Науч. рук. В.П. Малков. - Ижевск, 2000. - С. 5-6.
[5] Габдрахманов Ф.В. Общеправовые последствия судимости и их классификация // Марийский юридический вестник. Выпуск 9. С.167-168.
