Аналитическая справка о возможности и перспективах внедрения конструкции юридических лиц публичного права в Республике Казахстан

Аналитическая справка

о возможности и перспективах внедрения конструкции юридических лиц публичного права в Республике Казахстан^[1]

Автор – Асель Арыстан, старший научный сотрудник Института законодательства РК

Содержание

1. Введение
2. Концепция юридических лиц публичного права в гражданском праве
3. Участие государства в гражданско-правовых отношениях
4. Государственные функции и государственные услуги
5. Предпосылки для введения конструкции юридических лиц публичного права в законодательство РК
6. Способы внедрения конструкции юридического лиц публичного права в законодательство РК
7. Выводы и предложения

Введение

Сегодня концепция юридических лиц публичного права (далее – ЮЛПП) привлекает заметный интерес со стороны научного юридического сообщества постсоветского пространства. Это обусловлено, с одной стороны, возрастающей вовлеченностью государства в гражданско-правовые отношения, с другой стороны, экономической привлекательностью использования государством гражданско-правовых методов и гражданско-правовых конструкций для достижения публичных целей.

Участие государства в гражданско-правовых отношениях подчиняется нормам гражданского законодательства, которые основаны на признании равенства участников регулируемых ими отношений. Равные начала в отношениях с иными участниками гражданско-правовых отношений означают отсутствие приоритета в правовом статусе государства, в том числе для суда при разрешении спора^[2]. Проблема в этом вопросе заключается в том, что у государства есть возможность не только определять для себя ограничения на участие в гражданском обороте^[3], но и создавать для этого участия специальное регулирование, выводя его из-под общего гражданско-правового регулирования. В качестве примера можно привести правовой статус государственных корпораций в российском законодательстве. В Концепции развития гражданского законодательства РФ правовой статус государственных корпораций охарактеризован частноправовым и публично-правовым^[4]. Государственные корпорации, создаваемые «для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций»^[5], на законодательном уровне выведены из-под действия большинства общих норм гражданского и административного права, касающихся правил банкротства, налогового и финансового контроля, публичной отчетности^[6].

Существование одних правил для юридических лиц с участием государства и других правил для всех остальных (порядок создания, наличие учредительных документов, возможность ликвидации посредством банкротства, порядок контроля государственных органов, объем ответственности по обязательствам) вызывает обоснованные сомнения в научной среде о соблюдении принципа равенства участников гражданских правоотношений. Кроме того, остается открытым вопрос о применимости к самому государству конструкции юридического лица: может ли государство как таковое считаться юридическим лицом, и должны ли государственные органы в обязательном порядке признаваться юридическими лицами^[7]. Эти нерешенные вопросы, связанные с участием государства в имущественных отношениях, приводят к дискуссии о том, что в силу публично-правовой природы правоспосубъектность государства не совпадает с правосубъектностью других субъектов гражданского права^[8].

Вторая сторона вопроса о включении конструкции ЮЛПП в законодательство постсоветских стран связана с попытками применить гражданско-правовые конструкции в публичном праве. Мировые тенденции свидетельствуют об изменившихся подходах в государственном управлении, обусловленных развитием сетевых форм управленческого взаимодействия, формированием «электронного правительства», коммуникативных технологий контроля и планирования, развитием «онлайновых» услуг, формированием многосторонних связей с гражданами^[9]. Современное государственное управление столкнулось с объективными общественными и экономическими изменениями и адаптируется к ним посредством заимствования преимуществ корпоративного менеджмента и частноправовых методов. Но данный вопрос находится за пределами гражданского права и определяется особенностями современных административных реформ^[10].

На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы:

1. Включение в законодательство конструкции ЮЛПП связано не столько с проблемами гражданского права, сколько административного права. И по этой причине цивилисты не видят целесообразности во включении данной конструкции в гражданскую отрасль права^[11]. Напротив, новая конструкция создает для цивилистов ряд проблем, связанных с пересмотром уже существующих и сложившихся подходов^[12]. Например, в Грузии преобразование органа государственных доходов в ЮЛПП основывалось на иных принципах финансирования и иной системе вещных прав.

Действительно, существующих конструкций достаточно для того, чтобы обеспечить участие государства в гражданских правоотношениях при условии, что гражданско-правовой статус государства будет основан на равных началах с иными субъектами гражданского права. Такая модель удобно вписывается в теорию гражданского права, но в практике дела обстоят иначе. Необходимо обратить внимание на двойственную правовую природу государства при определении его правоспособности в гражданском праве и установить пределы содержания такой правоспособности. В Казахстане один шаг в этом направлении был уже сделан в виде разработки и принятия специального закона, устанавливающего порядок осуществления имущественных прав государства^[13].

1. Дискуссия о правовой природе ЮЛПП ведется преимущественно в литературе гражданско-правовой направленности. Но содержание такой конструкции невозможно определить без учета общественных интересов и целей государственного управления. Аргументируя целесообразность рассматриваемой конструкции, цивилисты делают акцент на том, что категория ЮЛПП известна законодательству большинства развитых и развивающихся демократических государств с рыночным типом экономики. Далее этого аргументация зачастую не развивается. Дело в том, что цивилисты могут обеспечить юридическую форму существования ЮЛПП, но ее содержание во многом определяется сферой административного права и потребностями экономики.

Разработка данной конструкции применительно к праву конкретного государства должна определяться его внутренними потребностями, а не идти по пути прямого копирования чужого опыта. Эффективность конструкции обеспечат комплексные исследования на стыке частного и публичного права, основанные на внутренних экономических, социальных и политических реалиях государства.

В настоящее время необходимость введения правовой конструкции ЮЛПП в Казахстане обусловлена следующими предпосылками:

1)        активное участие государства в имущественных отношениях;

2)        заимствование государственным управлением частноправовых методов регулирования в сфере экономики;

3)        необходимость развития институтов саморегулирования и сорегулирования;

4)        появление общественных институтов, выступающих от имени государства и наделенных властными полномочиями по отношению к третьим лицам.

 

1. Концепция юридических лиц публичного права в гражданском праве

В настоящее время деление юридических лиц на публичные и частные свойственно многим зарубежным странам. Классификация юридических лиц на частные и публичные получила законодательное закрепление в Германском гражданском уложении (абз. 1 параграф 89), швейцарском Гражданском кодексе 1907 г. (абз.2 ст. 5 и абз. 1 ст. 59), итальянском Гражданском кодексе 1942 г. (ст. 11) и др.

Правовой статус ЮЛПП в европейских странах складывался исторически, под влиянием различных национально-культурных особенностей^[14]. В праве европейских стран отсутствует конкретный и исчерпывающий перечень организационно-правовых форм ЮЛПП^[15]. В связи с этим к ним относят различные организации:

-               университеты (и другие государственные высшие учебные заведения);

-               религиозные организации (конфессии, отдельные религиозные учреждения, монастыри и т.п.);

-               профессиональные объединения (торговые и промышленные палаты, палаты ремесленников, работодателей, адвокатские, нотариальные, врачебные палаты и т.п.);

-               некоторые учреждения социальной защиты (больничные и страховые кассы, организации по выплате государственных пенсий и пособий и т.п.).

В немецкоязычной литературе перечисленные организации обычно подразделяются на следующие виды: а) публичные корпорации (профессиональные палаты и религиозные объединения), б) публичные учреждения и в) публичные фонды, преследующие общеполезные цели («публичные учреждения» здравоохранения, спорта, социальной защиты) ^[16].

По мнению Е.А. Суханова, современная трактовка правового статуса ЮЛПП в западноевропейских порядках не позволяет провести их четкого отграничения от юридических лиц частного права, а также выделить общие подходы в вопросах о собственнике имущества таких лиц, объеме их гражданско-правовой ответственности и возможности банкротства^[17]. Несмотря на то, что правовая конструкция ЮЛПП используется в законодательстве стран Европейского союза, в их правовой доктрине не выработаны единые и общепризнанные подходы к характеристике таких лиц.

В последнее десятилетие конструкция ЮЛПП появилась в законодательстве некоторых постсоветских стран (Грузия, Азербайджан, Украина, Молдова, прибалтийские страны). Но концептуального подхода по этому вопросу не выработано. Например, законодательство Грузии не определяет конкретный перечень ЮЛПП. В соответствии со ст. 1509 Гражданского кодекса Грузии в перечень ЮЛПП включаются те юридические лица, которые созданы вне организационно-правовых форм юридических лиц. Опыт Украины по введению концепции ЮЛПП характеризуется как не совсем удачный. Предполагалось, что с введением ЮЛПП государственные предприятия, как организационно-правовая форма, будут ликвидированы, но этого достичь не удалось. В России идея о введении конструкции ЮЛПП не нашла своей поддержки в связи с отсутствием определенного видения ее реализации в практике^[18].

Казахстанский цивилист М.К. Сулейменов полагает, что в Казахстане отсутствует необходимость внедрения этой категории, так как существующего законодательного регулирования вполне достаточно^[19]. Но, вместе с тем, ученый отмечает тенденцию к появлению в Казахстане общественных институтов, чей правовой статус имеет двойственный характер, к которым ученый относит национальные компании, частный нотариат, частное исполнительное производство и др. Об этой проблеме также писал в своих работах Ю. Басин^[20]. Одной из основных проблем, по мнению М.К. Сулейменова, препятствующих введению института ЮЛПП, является конституционная норма о государственной власти. Так, в соответствии с п. 3 ст. 3 Конституции РК право выступать от имени государства принадлежит ограниченному перечню лиц, к которым относятся: 1) Президент, а также Парламент в пределах его конституционных полномочий; 2) Правительство и иные государственные органы в пределах делегированных им полномочий. Следовательно, властные полномочия в соответствии с Конституцией РК не могут быть делегированы иным организациям, кроме государственных органов.

Таким образом, с одной стороны, в юридической литературе признается существование негосударственных организаций, созданных государством, которые не соответствуют цивилистической концепции юридических лиц и которые не вписываются в общепризнанную классификацию организационно-правовых форм юридических лиц, с другой стороны, их правовой статус и правовой режим деятельности не получают дальнейших исследований. Тем не менее, рассмотрение и изучение вопроса внедрения в казахстанское законодательство института ЮЛПП видится оправданным, так как наблюдается устойчивая тенденция к появлению юридических лиц в экономике с «квазигосударственными» функциями. При этом в рассматриваемом вопросе особо следует акцентировать внимание на функциях, осуществляемых такими юридическими лицами. Поскольку для четкого понимания правового содержания государственных органов и ЮЛПП функции, осуществляемые последними, должны быть четко отграничены от государственных. Этот вопрос будет рассмотрен подробнее далее.

 

2. Участие государства в гражданско-правовых отношениях

Государство выступает в гражданско-правовых отношениях: а) непосредственно либо б) через созданные им юридические лица (государственные юридические лица и участие в уставном капитале акционерных обществ и товариществ с ограниченной ответственностью).

По мнению М.К. Сулейменова, государство в соответствии с казахстанским законодательством не рассматривается как юридическое лицо^[21] и участвует в отношениях через государственные органы^[22]. Необходимо обратить внимание на статью 114 ГК РК, согласно которой к государству и административно-территориальным единицам применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством. Иными словами, участвуя в гражданском обороте, государство рассматривается гражданским правом в качестве юридического лица. Таким образом, вопрос открыт для дискуссии.

Касательно юридических лиц государства М.К. Сулейменов полагает, что юридические лица, созданные государством, никак не связаны с категорией «юридические лица публичного права» в связи с тем, что они не осуществляют какие-либо властные полномочия от имени государства. В то же время ученый отмечает, что на практике это положение не всегда соблюдается, и приводит в пример публичные полномочия национальной компании «Казмунайгаз» по участию в реализации единой государственной политики в нефтегазовой отрасли и другие^[23].

Особенности осуществления гражданско-правовых действий, в том числе ограничения, в отношении государственных органов определяются положениями Закона «О государственном имуществе»^[24]. В соответствии со статьей 163 Закона государственные органы признаются государственными учреждениями при наличии двух условий: а) если они определены в качестве юридического лица законодательством РК и правовыми актами индивидуального применения; б) если они выступают в гражданско-правовых отношениях от своего собственного имени, а не от имени государства. Исходя из этого, государственные органы можно разделить на две группы: 1) на которые распространяется конструкция юридического лица (организационно-правовая форма учреждения); 2) на которые данная конструкция не распространяется (Президент, Парламент, Правительство, государственные суды и др.). Однако в Законе «Об административных процедурах» все государственные органы определены как государственные учреждения, уполномоченные Конституцией, законами, иными нормативными правовыми актами на осуществление функций от имени государства (ст. 1)^[25]. Таким образом, в Казахстане отсутствует четкое представление о правовом статусе государственных органов.

Государственным органам не нужна оболочка юридического лица, когда они осуществляют свои функции от имени государства. И не все государственные органы признаются учреждением, если исходить из положений Закона «О государственном имуществе». Государственные органы обладают двойственной природой. Когда они выступают от имени государства в публично-правовых отношениях, им не требуется форма юридического лица. Когда государственные органы выступают в имущественных отношениях, они рассматриваются в качестве юридического лица (учреждения). Но порядок создания и ликвидации государственного учреждения, предмет и цели деятельности, правовой режим имущества и его гражданско-правовые действия имеют специальное регулирование, отличное от правового режима частного учреждения, созданного частными лица. Например, в соответствии с пунктом 3 статьи 105 Гражданского Кодекса РК принятие государственными учреждениями договорных обязательств осуществляется в соответствии с Бюджетным Кодексом РК.

Когда государственный орган выступает от имени государства, он либо действует в роли властного субъекта либо представляет волю государства в гражданских правоотношениях. В последнем случае речь идет о непосредственном участии государства гражданских правоотношениях. В качестве примера непосредственного участия государства в гражданских правоотношениях М.К. Сулейменов называет заключение контракты на недропользование. По его мнению, их правовая регламентация демонстрирует стремление государства использовать в гражданских отношениях административный ресурс^[26]. По данному вопросу в свое время велся активный спор между проф. Ю.Г. Басиным и М.К. Сулейменовым, с одной стороны, и академиком С.З. Зимановым, с другой. Академик С.З. Зиманов характеризовал участие государства стороной контракта как «неравенство в равенстве»^[27]. С.З. Зиманов писал, что «постулат о равенстве сторон в контракте предполагает и равенство признания роли государства как особого субъекта в этих отношениях»^[28]. К. Сулейменов с такой позицией С.З. Зиманова не был согласен^[29]. В своих работах он пишет, что «государство при участии в гражданских правоотношениях не имеет никаких преимуществ». По его мнению, «характеристика государства как особого субъекта гражданских прав не имеет под собой законодательных оснований», и государство по гражданскому законодательству – это обычный субъект гражданских прав^[30].

Описанная дискуссия наглядно показывает, что исследователям частного права и публичного права трудно найти общий язык по поводу гражданско-правового статуса государства. Цивилисты хотят видеть идеальное воплощение принципа равенства участников гражданских правоотношений, представители публичного права настаивают на существовании в этой идеально выстроенной модели погрешностей и исключений.

На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы:

1. Государство и государственные органы участвуют в гражданских правоотношениях на началах равенства. Тем не менее, правовая форма участия государства и государственных органов в гражданских правоотношениях отличается от формы участия частных лиц. Признавая государственные органы юридическими лицами в гражданских отношениях, законодатель одновременно с этим создает для регламентации их организационно-правовой формы, правового режима деятельности, имущества и гражданско-правовых действий специальное законодательство и выводит их участие из-под общего правового регулирования.
2. На практике государство участвует в гражданских отношениях не только через государственные юридические лица (предприятия, учреждения), закрепляя за ними реализацию государственных функций, но и через участие в уставном капитале акционерных обществ и товариществ с ограниченной ответственностью, определяя их правовой статус специальными правовыми нормами. В теории классическая конструкция юридического лица не предназначена для осуществления властных полномочий, но на практике государство использует ее для этих целей. И такая тенденция характерна не только для Казахстана, но и большинства западноевропейских правопорядков.

 

3. Государственные функции, государственные услуги и публичные функции

Рассмотрение и изучение вопроса внедрения в казахстанское законодательство института ЮЛПП должно основываться на четком разграничении государственных функций от иных видов публичных функций. В настоящее время доктрина о публичных услугах в странах постсоветского пространства не сложилась. В этой связи, надо признать, что ведущая роль в формировании понимания публичных услуг принадлежит законодательству, а не науке. Доктрина следует за законодательством, а не наоборот.^[31]

Впервые понятия «функции государственного органа» (государственной функции) и «государственная услуга» были введены в законодательство в 2007 и 2008 году посредством внесения изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан от 27 ноября 2000 года № 107-II «Об административных процедурах»^[32].

Под функцией государственных органов в данном Законе понимается «осуществление государственным органом деятельности в пределах полномочий, установленных законами». Из дефиниции «государственные органы» в законе следует, что к функциям, которые государственные органы осуществляют от имени государства, относятся функции: а) издание актов, определяющих общеобязательные правила поведения; б) управление и регулирование социально значимых общественных отношений; в) контроль за соблюдением установленных государством общеобязательных правил поведения. В статье 9-2 указанного Закона закреплена иная классификация возможных функций государственных органов, которая подразделяет функции государственных органов на стратегические, регулятивные, реализационные и контрольные.

Изначально под государственной услугой в рассматриваемом Законе в редакции от 2007 года понималась «деятельность, направленная на обеспечение прав, свобод и защиты законных интересов физических и юридических лиц, осуществляемая государственными органами, иными государственными учреждениями, государственными предприятиями, физическими и (или) юридическими лицами в рамках реализации бюджетных программ (подпрограмм)»^[33]. После в понятие государственной услуги были внесены незначительные изменения, а затем понятие был исключено из закона в 2013 году^[34] в связи с принятием специального закона о государственных услугах, где государственная услуга стала определяться как «одна из форм реализации отдельных государственных функций, осуществляемых в индивидуальном порядке по обращению услугополучателей и направленных на реализацию их прав, свобод и законных интересов, предоставление им соответствующих материальных или нематериальных благ»^[35].

Конституционный Совет РК в 2008 году сделал попытку по разграничению понятий «государственная функция» и «государственная услуга» в своем постановлении о толковании конституционных норм по вопросам организации государственного управления^[36], в котором была отмечена «неравнозначность и разноплановость» указанных понятий. Их содержание и объем, по мнению Конституционного совета РК, не являются тождественными. Рассмотрим его правовую позицию подробнее.

Конституционный Совет РК устанавливает производность функций государственных органов от функций государства. Так, «функции государственного органа непосредственно проистекают из целей, задач и функций государства, взаимосвязаны с ними и в совокупности обеспечивают стабильную и полную реализацию задач и целей государственной власти, защиту конституционных ценностей единым государственным аппаратом»^[37]. Государственная функция определяется Конституционным Советом РК как функция, которая осуществляется государственным органом в соответствии со своей компетенцией, имеет публично-правовой характер, распространяется на неограниченное число субъектов и может быть основана на государственном принуждении. Следуя его логики можно сделать вывод, что функции государства не тождественны функциям государственных органов и соотносятся с ними, как общее и частное.

Государственная услуга определяется Конституционным Советом РК как одна из форм реализации отдельных функций государственных органов, которая носит преимущественно гражданско-правовой характер, оказывается индивидуально и без применения государственного принуждения^[38]. По мнению Конституционного Совета РК, в отличие от государственной функции, «вытекающей из государственного устройства и формы правления», государственная услуга свойственна не только государственному органу, но и подведомственным ему организациям или иным субъектам, определяемым в качестве услугодателей.

Анализ правовой позиции Конституционного Совета РК показал, что он противопоставляет правовую природу государственной функции и правовую природу государственной услуги между собой. Конституционный Совет РК подчеркивает, что отождествление понятий «государственная функция» и «государственная услуга» может привести к смешению гражданско-правовых (частноправовых) институтов с публично-правовыми институтами, размыванию публично-властной характеристики государства, что, в конечном итоге, будет противоречить конституционным основам предназначения и организации государственной власти, государства и его органов^[39].

Исходя из логики Конституционного Совета РК, к регламентации государственной услуги должны применяться нормы гражданского законодательства. Но, на самом деле, для их регламентации создается специальное законодательство и специальные стандарты, которые являются частью административного права. Правовая природа государственной услуги не столь однозначна. В связи с этим возникают сомнения о возможности выделения из сущности государственной услуги публично-правовой составляющей.

В рамках рассматриваемого вопроса представляет интерес правовая позиция Конституционного Совета РК касательно нотариальной деятельности^[40], в соответствии с которой деятельность нотариата характеризуется публично-правовой. Он пояснил, что публично-правовой характер нотариальной деятельности придают функции, присущие государственным органам. Но рассуждения Конституционного Совета РК в отношении государственных нотариусов и частных нотариусов различны. Деятельность первых, по его мнению, носит публично-правовой характер, а деятельность частных нотариусов не является полностью публично-правовой. Государственные нотариусы вправе выступать от имени государства, а частные – нет. В своих общих выводах Конституционный Совет РК делает утверждение в отношении правовой природы нотариата в целом: «нотариат не является полностью публично-правовым институтом». Можно предположить, что эта позиция основывается на другом мнении Конституционного Совета РК касательно вопроса передачи государственных функций Конституционный Совет РК: «<…> положения Конституции означают недопустимость любых форм делегирования права выступать от имени государства другим субъектам, за исключением тех, которые указаны в Основном Законе» (ст. 3) ^[41].

Такой ход размышлений должен привести нас к интересному вопросу. Функции, присущие государству, носят название «государственные функции». Но если государственные функции передаются от государства иному правовому институту, продолжают ли они оставаться государственными? Иными словами, имеют ли государственные функции, переданные субъекту, функционирующему на форме частной собственности, публично-правовой характер? Если исходить из логики Конституционного Совета РК по отношению к частному нотариату, то ответом будет - «не полностью».

Надо отметить, что Конституционный Суд Российской Федерации выработал иной подход к правовому характеру нотариальной деятельности. Правовая позиция Конституционного Суда РФ заключается в том, что нотариусы, частные и государственные, осуществляют нотариальные функции от имени государства, что, в свою очередь, определяет их статус как публично-правовой и создает необходимость «организации государством эффективного контроля за их деятельностью»^[42]. Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно отмечал в своих постановлениях, что отдельные публично значимые функции могут быть возложены законодателем на иные субъекты, не относящиеся к системе публичной власти^[43]: «<…> Конституция Российской Федерации, в том числе указанные конституционные нормы, не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти. По смыслу ее статей 78 (части 2 и 3) и 132 (часть 2), такая передача возможна при условии, что это не противоречит Конституции Российской Федерации и федеральным законам»^[44].

Анализ практики Конституционного Суда РФ показывает, что публично-правовой статус закреплен за:

1)             адвокатами,

2)             нотариусами,

3)             арбитражными управляющими, в том числе саморегулируемыми организациями арбитражными управляющими,

4)             политическими партиями,

5)             коммерческими банками, принявшими на себя обязательства по осуществлению государственной финансовой поддержки,

6)             аудиторскими организациями, действующими по полномочию государства,

7)             аттестационными комиссиями,

8)             избирательными комиссиями,

9)             третейскими судами,

10)         государственными и муниципальными унитарными предприятиями и учреждениями^[45].

Таким образом, у Конституционного Совета РК и Конституционного Суда РФ сложились противоположные взгляды на то, какие субъекты вправе осуществлять деятельность от имени государства.

Важно обратить внимание на то, что в отличие от казахстанского законодательства в российское законодательство использует термин «публично значимые функции», но не раскрывает понятие^[46]. В российской правовой теории существуют разные точки зрения на то, что следует понимать под этим термином. Одни отождествляют публично значимые функции с государственными, другие их разделяют.

С.Б. Жилина считает, что публичные функции направлены на удовлетворение публичного (общественного) интереса. Они свойственны преимущественно государству, но могут передаваться негосударственным структурам и организациям^[47].

По мнению В.Ю. Синюгина, определение публичных функций исключительно через категорию общественного (публичного) интереса не вносит ясности в научный оборот и в правоприменительную практику^[48]. Но исследователь считает, что прояснить этот вопрос должно понимание признаков организаций, осуществляющих публично значимые функции, и методов правового регулирования отношений с их участием.

Раздельное от государства понимание публичной функции позволяет по-новому взглянуть на роль государства в общественных отношениях и отойти от строгого монизма исполнительной власти, когда единые полномочия Правительства дробятся между ним самим и организациями, входящими в его структуру. В современный период государственное управление уже не осуществляет одностороннее прямолинейное управление по вертикали сверху вниз. Поэтому термин «государственный» не способен охватить то множество субъектов и механизмов, которые представляют собой «самостоятельные формы представительства общественных интересов», вовлеченные в процесс государственного управления^[49].

Важно подчеркнуть, что имеющий принципиальное значение для понимания публичных функций является вопрос, какие публичные функции являются исключительно «монополией» государства и не могут быть делегированы негосударственным организациям. Полагаем, основой для дальнейшей дискуссии по этому вопросу должна исходить из конституционных положений каждой отдельной страны.

Таким образом, необходим тщательный анализ норм Конституции, чтобы определить круг функций, составляющих основу организации и деятельности государственных органов. Так, по мнению Конституционного Совета РК такие функции государственных органов направлены на реализацию важнейших общественных отношений, указанных в пункте 3 статьи 61 Конституции РК. На самом деле, анализ указанных положений Конституции не вносит ясность в изучаемый вопрос.

В соответствии с пунктом 2 статьи 126 Закона «О государственном имуществе» установлено, что к исключительной компетенции государственных органов относится осуществление государственных контрольных и надзорных функций. Указанные функции передаче не подлежат. В то же время в казахстанском законодательстве указывается, что контроль за соблюдением законодательства о профессиональной деятельности возлагается, в том числе, на нотариальные палаты и коллегии адвокатов^[50]. Таким образом, контрольные функции в казахстанском законодательстве не составляют исключительную компетенцию государственных органов. Данные коллизии станут еще заметнее, когда в Казахстане получит большее развитие институт саморегулируемых организаций, где понадобится четкое разграничение компетенции государственных органов и саморегулируемых организаций во избежание двойного контроля в отношении участников последней^[51].

На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы:

1. На законодательном уровне не проведено четкого разграничения между государственной функцией и государственной услугой, не определена правовая природа государственной функции.
2. В казахстанском законодательстве существуют проблемы в отношении осуществления государственных функций иными субъектами, а не государством, и они до сих пор не решены.
3. В соответствии с положениями Конституции РК властные полномочия не могут делегироваться иным организациям, кроме государственных органов. Преодолеть сложившийся подход поможет введение понятия «публичные функции». Понятие позволит объяснить двойственную природу частных субъектов, осуществляющих государственные функции. Данное предложение приобретает большую актуальность особенно сейчас, когда в Казахстане разработан законопроект по вопросам передачи государственных функций в конкурентную среду и намечена цель по развитию института саморегулирования.
4. Необходимо на законодательном уровне определить объективные параметры государственных функций, которые не могут быть делегированы иным субъектам, кроме государственных органов.

 

4. Предпосылки для введения конструкции юридического лица публичного права в законодательство РК

Предпосылки для введения конструкции ЮЛПП в законодательство РК обусловлены экономическими аспектами и использованием в государственном управлении инструментов корпоративного управления.

Экономические факторы можно рассмотреть на примере функционирования Национального фонда РК, который был создан в 2001 году по норвежской модели суверенных фондов благосостояния и сформирован в виде денежного счета Правительства^[52]. Организационно-правовая форма Национального фонда построена по модели суверенных фондов благосостояния, которые в мире существуют в виде самостоятельных юридических лиц или отдельных денежных счетов (совокупности счетов)^[53].

Национальный фонд не обладает статусом юридического лица и имеет правовой режим имущества, которое предназначено для обеспечения социально-экономического развития государства и направлено на достижение публичного интереса. Концептуальные вопросы по поводу его правового режима решены на уровне Бюджетного кодекса РК^[54] и множества подзаконных актов^[55].

Активы Национального фонда инвестируются исключительно в зарубежные финансовые инструменты. Следовательно, в отношении них действуют нормы международного публичного права и национального законодательства страны, где находится имущество. Поэтому здесь очень важно решить вопрос о распространении государственного иммунитета на правовой режим активов Национального фонда.

Государство, как субъект внешнеэкономической деятельности, обладает иммунитетом. Но в соответствии с международно-правовой концепцией «функционального иммунитета» факт осуществления коммерческой деятельности на территории другого государства может расцениваться как молчаливый отказ государства от своего иммунитета. В каждом отдельном случае суд должен особо решать вопрос, являются ли действия государства действиями, совершенными в порядке управления, или они имеют характер хозяйственной деятельности^[56].

По мнению казахстанского цивилиста А.Г. Диденко, «конкретные действия Национального банка по распоряжению Национальным фондом, безусловно, свидетельствуют о коммерческом характере этих действий»^[57]. Таким образом, на имущество Национального фонда государственный иммунитет не распространяется. Следовательно, уязвимым местом в правовом режиме Национального фонда является возможность обращения взыскания на его имущество «по любому иску, независимо от его суммы и существа»^[58].

Для решения сложившихся практических проблем в отношении Национального фонда РК А.Г. Диденко предлагает два решения. Рассмотрим их подробнее.

Первым решением проблем Национального фонда А.Г. Диденко видит в обеспечении ясности и полноты правового режима Национального фонда. Так, ученый указывает на его главный недостаток: многие принципиальные вопросы правового режима Национального фонда регулируются подзаконными нормативными актами. Он считает, что все правовые нормы о Национальном фонде необходимо объединить в рамках единого закона. И на уровне этого закона защитить его имущество от взыскания по решениям иностранных и международных судов, указав в нем, что средства Национального фонда не используются в коммерческих целях^[59].

По нашему мнению, если фактически в отношении средств Национального фонда государство будет осуществлять коммерческие действия, предложенное решение вряд ли способно обеспечить абсолютную защиту от взысканий по решениям международных судов.

Вторым решением, по мнению казахстанского ученого, могло бы стать признание Национального фонда юридическим лицом в форме государственного фонда, который в соответствии с Законом «О некоммерческих организациях» отнесен к некоммерческим организациям^[60]. Организационно-правовая форма государственного фонда, как считает Ю.Г. Диденко, позволила бы обеспечить максимально прозрачное пополнение и использование средств Национального фонда^[61].

На наш взгляд, организационно-правовая форма государственного фонда, предложенная Ю.Г. Диденко, не обеспечивает безопасность средств Национального фонда от обращения взысканий. По общим правилам имущество, переданное фонду его учредителями, является собственностью фонда^[62], то есть имеет гражданско-правовой режим. А значит, иммунитет государства на переданное имущество государственному фонду не распространяется. Придание Национальному фонду формы юридического лица, возможно, и обеспечит прозрачность в отношении его имущества, но потребует развитие специального вещно-правового режима в отношении такого имущества. Это, в свою очередь, фактически приведет к разработке новой конструкции юридического лица, которое, с одной стороны, будет выступать в отношениях от имени государства, с другой стороны, участвовать как субъект имущественных отношений (в части сделок с ценными бумагами). Такое юридическое лицо в разных правовых системах характеризуется как «юридическое лицо публичного права». Конструкция ЮЛПП позволяет сохранить за имуществом привилегии и иммунитет создавшего его государства. И это, в свою очередь, наглядно подтверждает утверждение В.Е. Чиркина о том, что конструкция ЮЛПП необходима не только для упорядочения правового регулирования, но и служит правовым основанием для участия общественных объединений, учреждений и органов публичной власти в иных формах правоотношений, нежели регулируемых частным правом^[63].

Описанная ситуация с Национальным фондом в Казахстане не является уникальной в своем роде и связана с существующими мировыми тенденциями в управлении экономикой. Эти изменения привели к возникновению концепций «юридических лиц публичного права» и «дуализма публичной собственности» в странах с романо-германской системой права^[64].

Полагаем, что в отношении средств Национального фонда можно воспользоваться опытом Германии, которая создала для федеральной железной дороги и федеральной почты специальный правовой режим «особое федеральное имущество» в целях ограничения гражданско-правовой ответственности по обязательствам. Федеральная железная дорога и федеральная почта Германии отнесены немецкой доктриной к конструкции «юридические лица публичного права».

Двойственная природа государственной собственности также обеспечивается конструкцией ЮЛПП^[65]. Например, такой подход в отношении публичной собственности характерен для права Канады и Франции^[66]. В Канаде имущество, принадлежащее ЮЛПП, подразделяется на две категории: предназначенное для общественного (публичного) использования и составляющее его «частную собственность». В праве Франции «двойственный характер» публичной собственности проявляется в том, что она не подлежит отчуждению или аресту; на нее не распространяется приобретательная давность; споры, касающиеся такой публичной собственности государства, рассматриваются в административных судах. Эта часть имущества не может стать частной собственностью и представляет собой «административную публичную собственность»^[67].

Второй экономической предпосылкой введения конструкции юридического лица является стремление современного государства переложить государственное управление на «рельсы» частнопредпринимательского менеджмента. Причинами этому служат высокий уровень экономической эффективности частного бизнеса, управленческая состоятельность корпоративного менеджмента, технологии и стили управления. Инструменты корпоративного управления легли в основу концепции сервисного управления государства и концепции «сервисного государства», укрепившихся в экономической науке наиболее развитых западноевропейских стран в 80-х гг^[68]. Эти концепции изменили взгляды на роль и место публичных услуг в государственном управлении^[69].

Заимствование корпоративных методов государственным управлением приводит к смешению публичных и частных функций в деятельности государства и его органов. Появление такой тенденции в казахстанской действительности в свое время отмечал проф. Ю.Г. Басин в отношении передачи полномочий по регистрации прав на недвижимость государственному коммерческому юридическому лицу^[70]. Ю.Г. Басин возражал против передачи полномочий по регистрации прав на недвижимость коммерческим организациям ввиду того, что регистрация прав на недвижимость «носит публичный характер»^[71]. Он считал, что в осуществлении регистрации прав на недвижимость заинтересовано, прежде всего, государство, а не получатель услуги (частный субъект). Ученый писал об этом так: «Государство косвенным образом превратило управленческие отношения в гражданско-правовые отношения своих предприятий, хотя и выдает их основную деятельность за оказание информационных услуг»^[72].

М.К. Сулейменов также осторожно относится к передаче государственных функций государственным юридическим лицам. Исследуя п. 2 ст. 111 ГК РК, который предоставляет право по специальному поручению Республики Казахстан выступать от ее имени иным государственным органам, юридическим лицам и гражданам, ученый пишет: «Нельзя использовать эту статью для обоснования выступления от имени государства при осуществлении им публичных, властных функций. При выполнении публичных функций следует руководствоваться п. 3 ст. 3 Конституции РК, в котором говорится: «Правительство Республики Казахстан и иные государственные органы выступают от имени государства в пределах делегированных им полномочий»^[73].

М.К. Сулейменов отмечает, что конституционные положения о том, что от имени государства при осуществлении властных полномочий вправе выступать только государственные органы, на практике не соблюдается. В качестве примера ученый приводит правовой статус национальных компаний, которые с одной стороны, созданы в форме акционерных обществ и занимаются предпринимательской деятельностью, с другой стороны, наделены Правительством полномочиями по реализации государственной политики. Ученый пишет, что «<в> последнее время количество таких случаев, когда от имени государства выступает не государственный орган, а акционерное общество, увеличилось и стало обычной практикой»^[74]. По мнению М.К. Сулейменова, «<…> смешение различных функций в одном органе нельзя признать юридически безупречным и эффективным с точки зрения управления производственными процессами. Внедрение властных управленческих полномочий в хозяйственные отношения неизбежно приведет к нарушению равенства хозяйствующих субъектов <…>, к необоснованному вмешательству в хозяйственную деятельность компаний. Но, самое главное, при осуществлении публичных функций национальная компания выступает от имени государства. При этом и национальные компании <…> являются акционерными обществами, и при всем желании к государственным органам их не отнесешь».^[75]

В отношении Казахстана можно вывести следующие тенденции по осуществлению юридическими лицами государственных функций. Во-первых, перечень таких юридических лиц с каждым годом неуклонно растет (Банк развития Казахстана, автономный кластерный фонд, Государственная корпорация «Правительство для граждан», Инвестиционный Фонд Казахстана, Национальный инновационный фонд и др.). Во-вторых, правовой статус и правовой режим деятельности таких юридических лиц зачастую определяются специальными нормами, а не общими. В качестве примера можно привести положения Закона РК «Об акционерных обществах» и Закона «О государственном имуществе», из-под регулирования которых выведены национальные компании. Так, в соответствии с пунктов 7 статьи 4 Закона «О государственном имуществе» его положения не применяются к Фонду национального благосостояния и группе Фонда национального благосостояния, если противоречат Закону Республики Казахстан «О Фонде национального благосостояния». В соответствии со статьей 21 Закона «О Фонде национального благосостояния» в отношении сделок между организациями, входящими в группу Фонда, не применяются положения законодательства об акционерных обществах в части порядка совершения крупных сделок, сделок с заинтересованностью, сделок с аффилированностью. В соответствии со статьей 22 этого же закона в отношении таких организаций не применяются обязательные правила относительно приобретения 30 и более процентов голосующих акций.

Как мы уже отмечали, указанные тенденции не существуют сами по себе, а связаны с восприятием общих парадигм, влияющих на институты государства, их назначение и деятельность. Однако двойственная природа затрагивает не только юридические лица с государственным участием вроде национальных компаний, но и государственные органы, осуществляющие властные полномочия. Например, правовой статус Национального Банка РК предоставляет возможность осуществлять деятельность по извлечению доходов (то есть заниматься коммерческой деятельностью).

В соответствии со статьей 2 Закона Республики Казахстан от 30 марта 1995 года № 2155 «О Национальном Банке Республики Казахстан» Национальный Банк РК является государственным органом, которые обеспечивает реализацию денежно-кредитной политики государства и осуществляет валютное регулирование, надзор и контроль. В соответствии со статьей 6 того же закона Национальный Банк РК признается юридическим лицом в форме республиканского государственного учреждения и имеет право выступать от имени Республики Казахстана учредителем акционерных общества и товариществ с ограниченной ответственностью, который способствуют осуществлению функций, принадлежащих Национальному Банку РК.

В отношении Национального Банка не действует общий запрет для государственных учреждений, являющихся государственными органами, на занятие деятельности, приносящей доходы (ст. 164 Закона «О государственном имуществе»). Национальный Банк РК в этом роде не является исключением из международной практики. Например, в Швейцарии Национальный банк создан в форме акционерного общества, а кантональные банки считаются «публично-правовыми корпорациями». И те и другие, по мнению российского цивилиста Е.А. Суханова, следует расценивать в качестве типичных «юридических лиц публичного права»^[76].

Здесь нужно отметить, что двойственный статус Национального Банка исходит из методологических аспектов экономической теории. Так, в экономической теории XX в. была обоснована эффективность опосредованного управления экономическими отношениями в противовес прямому управлению^[77]. А опосредованное управление экономическими отношениями осуществляется преимущественно гражданско-правовыми методами. Таким образом, правовой статус Национального Банка Республики Казахстан обусловлен тем, что управление денежно-кредитной системой Казахстана осуществляется двумя методами: посредством властных предписаний и экономическими методами. Экономические методы направлены на совершение различных сделок с коммерческими организациями, но данная коммерческая деятельность Национального Банка подчинена цели и задачам управления кредитной системы и должна осуществляться в рамках общей государственной денежно-кредитной политики^[78].

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что Казахстан уже сегодня имеем дело с юридическими лицами, осуществляющих реализацию государственных функций, и государственными органами, осуществляющими коммерческую деятельность. Для тех и других создается специальное законодательство, которое ограничивает применение в отношении них общих частноправовых и публично-правовых норм. Они занимают промежуточное звено между классическими юридическими лицами (субъектами гражданского права) и государственными органами (субъектами публичного права) и существуют в рамках исключений, обусловленных преимущественно заимствованием государством частноправовых методов управления в сфере экономики для достижения публичного интереса.

 

5. Способы внедрения конструкции ЮЛПП в казахстанское право

Включение конструкции ЮЛПП в законодательство Казахстана не предполагает создание новых субъектов права. Данная конструкция позволит осмыслить и обобщить то, с чем нам сегодня в практике приходится иметь дело.

Важно отметить, что понятие «юридическое лицо публичного права» довольно редко используется в законодательстве западноевропейских государств, чаще всего это понятие разрабатывается в доктрине и судебной практике^[79]. Это, кстати, объясняет, почему правовой режим «юридических лиц публичного права» не отличается единообразием в зарубежных правопорядках. Полагаем, что сама конструкция такого юридического лица возникла путем обобщения практики.

Правовой статус ЮЛПП определяется, в первую очередь, особенностями государственного управления и применяемых методов в регулировании экономических отношений. Поэтому не имеет смысла заимствовать готовую конструкцию из права конкретного государства без учета особенностей его государственного управления. Применение моделей других правопорядков в этом вопросе будет соответствовать высказыванию дореволюционного юриста Н.А. Захарова о том, что заимствование моделей, связанных с основами государственной власти, из других государств напоминает попытку «насильно натягивать <…> перчатку иноземного определения на руку <…> только для того, чтобы втиснуть ее в эту готовую, может быть, мастерски, но для чужой руки приготовленную форму»^[80].

Например, нельзя только в плоскости гражданского права объяснить цели создания Национального Банка Республики Казахстан в форме государственного учреждения, а Центрального Банка РФ в форме юридического лица без конкретного указания организационно-правовой формы^[81]. В этом и заключаются трудности понимания конструкции ЮЛПП цивилистами, когда они приступают к изучению зарубежной теории. Об этом же пишет Е.А. Суханов: «<…> появление и содержание статуса юридических лиц публичного права в конкретных правопорядках практически почти не имеет каких-либо единых, стандартных подходов, а во многом зависит от различных национально-государственных и культурно-исторических особенностей их развития. <…> «реальность не подтверждает дефиниции» юридического лица публичного права, основанной на каких-либо абстрактных признаках, в том числе и сложившихся в современном господствующем мнении; статус юридического лица публичного права нередко приобретается путем достаточно произвольного наделения им («объявления государством») какого-либо субъекта^[82].

Вышеизложенное показывает, в чем заключаются трудности понимания конструкции ЮЛПП цивилистами, когда они приступают к изучению зарубежного опыта. Главными вопросами, которые вызывают у них обеспокоенность в вопросе заимствования конструкции ЮЛПП, заключаются в следующем:

1)             в каких случаях и на каких условиях ЮЛПП может выступать в качестве самостоятельного субъекта в имущественных отношениях, регулируемых частным, а не публичным правом;

2)             кто является собственником имущества этого юридического лица, на каком вещном праве (или ином правовом титуле) оно само владеет имуществом, и как финансируется его деятельность;

3)             несет ли такая организация самостоятельную имущественную ответственность по своим гражданско-правовым обязательствам, и на какое имеющееся у нее имущество может быть обращено взыскание кредиторов по ее долгам^[83].

Цивилисты хотят знать, как и за счет чего будет обеспечиваться ответственность по обязательствам, принятым публично-правовыми образованиями, их органами или созданными ими юридическими лицами^[84]. Здесь вряд ли можно найти один ответ, относящийся ко всем ЮЛПП. Это можно продемонстрировать на примере уже существующего казахстанского опыта. Если сделать попытку дать ответы на вопросы выше в отношении Национального Банка Республики Казахстан и национальной компании «КазМунайГаз», мы столкнемся с тем, что не найдем универсальных единых ответов, которые бы относились к каждой названной организации.

По мнению грузинского правоведа Л.Л. Чантурия, роль гражданского права по отношению к ЮЛПП заключается в выполнении трех задач:

1)             признать ЮЛПП субъектом гражданским правоотношений точно так же, как оно уже это сделало в отношении государства;

2)             разработать исчерпывающий перечень организационно-правовых форм юридических лиц, выступающих как частное лицо (в том числе и государство, если оно желает осуществлять только хозяйственную деятельность без ее сочетания с осуществлением властных полномочий);

3)             ограничить себя правовым регулированием только тех юридических лиц, которые разрешено создавать частным лицам и государству, когда оно выступает только как частное лицо^[85].

По мнению российских исследователей В.Ф. Яковлева и Э.В. Талапиной, признание деления юридических лиц на юридические лица частного и публичного права недостаточно. Необходимо четко определить правовой статус ЮЛПП^[86]. Они предлагают к рассмотрению два разных подхода. Первый подход заключается в том, чтобы ограничить гражданско-правовое регулирование обязательственными и вещно-правовыми отношениями с изъятиями, установленными законами, а остальные вопросы, в том числе порядка создания и правового статуса отнести к предмету административно-правового регулирования. По мнению ученых, такой вариант потребует минимальной законодательной коррекции, «по сути, уточняя уже существующее положение вещей». Второй подход, основанный на опыте ряда стран, заключается в выведении  отношений с участием ЮЛПП практически целиком из-под регулирования гражданского законодательства, так и из-под компетенции общих судов (что потребует развитие административных судов, как обязательный элемент). Таким образом, административное право заимствует конструкцию «юридическое лицо» и не затрагивает классификацию юридических лиц в гражданском праве. Иными словами, административно-правовая конструкция юридического лица и гражданско-правовая существуют раздельно друг от друга и никаким образом не совмещаются.

В условиях казахстанской сложившейся практики, по нашему мнению, предпочтительнее использовать первый подход внедрения конструкции ЮЛПП в законодательство. Наша позиция заключается в том, чтобы сохранить общее понятие юридического лица в ГК РК. Правовой статус ЮЛПП в гражданско-правовых отношениях является схожим с публично-правовым статусом государства и административно-территориальных единиц. Ввиду этого целесообразно закрепить в ГК РК положения о юридических лицах публичного права как особого субъекта, для которого устанавливаются специальные требования для участия в гражданском обороте.

В случае заимствования деления юридические лица на частные и публичные в Казахстане необходимо будет провести ревизию законодательства на выявление уже существующих организаций, которые имеют признаки ЮЛПП, чтобы оценить нынешнее состояние правового регулирования и решить, какой из вариантов предпочтительнее и эффективнее для Казахстана. Однако В.Ф. Яковлев и Э.В. Талапина подчеркивают, что при любом варианте будет возникать проблема различения, в каком качестве действовало ЮЛПП, поскольку им будет позволено заключать гражданско-правовые сделки и осуществлять деятельность по извлечению доходов. Это проблема возникает и сейчас при определении правового статуса государственных органов при участии в имущественных отношениях. В.Ф. Яковлев и Э.В. Талапина предлагают решение по достижению определенной степени ясности в этом вопросе, которое потребует законотворчества не в области гражданского права, а в области административного права, «где предстоит определить основы организации и осуществления государственного управления, очертить круг субъектов государственного управления и установить правила их деятельности». Ученые настаивают на том, то главная задача в этом вопросе – определить публично-правовой статус органов власти, а затем «вести речь об оставшихся их полномочиях в сфере права гражданского, где осуществляется далеко не основная, а вспомогательная деятельность»^[87]. Таким образом, В.Ф. Яковлев и Э.В. Талапина также приходят к выводу, что органам власти нужны права юридического лица для осуществления вспомогательной деятельности по отношению к их основной, как субъектов публичной власти. Здесь речь идет как раз о том, что уже имеет место в отношении Национального Банка РК. «Подобным образом будет достигнута цель упорядочения государственного управления и форм его осуществления (публично-правовая задача) и цель уточнения гражданско-правового статуса органов власти (частноправовая задача)»^[88].

Следовательно, необходимо настроить публичное и частное право на одну цель, чтобы они могли работать вместе. Эта работа должна основываться на принципе корректного заимствования понятий, конструкций и концептов (без искажений). Это относится в первую очередь к понятию публичного права «компетенция» и понятию «юридическое лица», которое является ключевым для частного права.

На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы:

1. Введение конструкции ЮЛПП может послужить основой для обобщения практического опыта, существующего в Казахстане.
2. Заимствование теории деления юридических лиц на частные и публичные потребует тщательной ревизии законодательства, регулирующего уже существующие ЮЛПП, для того, чтобы определить концептуально дальнейшее развитие такого регулирования. Важным аспектом является то, что обеспечение законности их деятельности должно обеспечиваться административно-правовыми методами, а не частноправовыми.

Выводы и предложения

1. Главной предпосылкой для введения правовой конструкции ЮЛПП является стремление государства использовать частноправовые методы для обеспечения реализации собственных функций. Но использование частноправовых методов при осуществлении государственных функций создает для государства угрозу утраты публично-правового статуса, в том числе государственного суверенитета в международных отношениях. Для ситуаций, когда государство стремится реализовать свои функции с помощью частноправовых методов, оно создает специальное правовое регулирование, чтобы сохранить за собой публично-правовой статус.
2. ЮЛПП в понимании западноевропейских порядков уже функционируют в Казахстане. Они занимают промежуточное звено между классическими юридическими лицами (субъектами гражданского права) и государственными органами (субъектами публичного права), и существуют в рамках исключений, обусловленных применением государства частноправовых методов управления в сфере экономики для достижения публичного интереса.
3. Включение конструкции ЮЛПП в законодательство Казахстана не предполагает создание новых субъектов права. Данная конструкция позволит осмыслить и обобщить то, с чем нам сегодня в практике приходится иметь дело. Введение конструкции ЮЛПП может послужить основой для обобщения существующей практики.
4. Правовой статус ЮЛПП является «производным» от правового статуса государства. Содержание конструкции ЮЛПП определяется целями и задачами государственного управления. Анализ зарубежного опыта в отношении ЮЛПП должен учитывать особенности системы государственного управления каждой страны в отдельности. Изучение правового статуса ЮЛПП в отрыве от государственного управления не позволит понять правовую природу ЮЛПП.
5. Рассмотрение и изучение вопроса внедрения института ЮЛПП должно основываться на четком разграничении государственных функций от иных видов публичных функций. Принципиальное значение для понимания публичных функций является вопрос, какие публичные функции являются исключительно «монополией» государства и не подлежат делегированию негосударственным организациям. Необходим тщательный анализ конституционных положений, чтобы определить круг функций, составляющие основу организации и деятельности государственных органов.
6. В связи с тем, что правовой статус ЮЛПП определяется основами организации и осуществления государственного управления, в особенности применяемыми методами в регулировании экономических отношений, признание ЮЛПП, в первую очередь, требует законотворчества в области административного права. Главной задачей гражданского права является признание ЮЛПП субъектом права аналогично с государством и государственными органами. При этом в административном праве необходимо разработать ясную и четкую регламентацию критериев правовых действий, при совершении которых ЮЛПП действует в качестве субъекта публичного права.

---

[1] Результаты исследования подготовлены на дату 08.02.2018 г.

[2] Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий. Кн. 1 / Отв. редакторы М. К. Сулейменов, Ю. Г. Басин. Алматы, 1998. Электронный доступ: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1019750 (Комментарий к статье 111).

[3] Там же.

[4] Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации
(одобрена Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 г.).

[5] Статья 7.1 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ (ред. от 31.12.2017) «О некоммерческих организациях».

[6] Суханов, Е. А. О юридических лицах публичного права // Вестник гражданского права. -2011. - № 2. - с. 4-24.

[7] Талапина Э.В. Публичное право и экономика: курс лекций. М.: Волтерс Клувер, 2011. – с. 91.

[8] Там же. - с. 83.

^[9] Коженко Я., Алексей М. Сервисное государство: проблемы теории и практики реализации // Власть, 2010, №3. – с. 45-46.

[10] Фалина А.С. Проблемы государственной службы и управления//Социология власти №1, 2012. – с. 133.

[11] Суханов, Указ. соч. - С. 4-24; Сулейменов М.К. Юридические лица публичного права: есть ли необходимость закреплять эту категорию в законодательстве Казахстана? Режим доступа: https://www.zakon.kz/4829397-juridicheskie-lica-publichnogo-prava.html

[12] Суханов, Е. А. Указ. соч. - С. 4-24.

[13] Закон Республики Казахстан от 1 марта 2011 года № 413-IV «О государственном имуществе».

[14] Суханов, Е. А. О Указ. соч.  - с. 9.

[15] Чиркин, В. Е. О понятии и классификации юридических лиц публичного права [Текст] // Журнал российского права. -2010. - № 6. - с. 98.

[16] Суханов, Е. А. Указ. соч.  - С. 4-24.

[17] Суханов, Е. А. Указ. соч. - С. 4-24.

[18] Суханов, Е. А. Указ. соч. - С. 4-24.

[19] Сулейменов М.К. Юридические лица публичного права: есть ли необходимость закреплять эту категорию в законодательстве Казахстана? [Электронный текст] // URL: https://www.zakon.kz/4829397-juridicheskie-lica-publichnogo-prava.html

[20] Юрий Григорьевич Басин: Ученый, Учитель, Личность. – Алматы: ТОО «Юридическая фирма «AEQUITAS». 2013 – с. 110.

[21] Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий. Кн. 1 / Отв. редакторы М. К. Сулейменов, Ю. Г. Басин. Алматы, 1998. Электронный доступ: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1019750 (Комментарий к статье 111).

[22] Сулейменов М.К. Указ. соч.

[23] Сулейменов М.К. Указ. соч.

[24] Закон Республики Казахстан от 1 марта 2011 года № 413-IV «О государственном имуществе».

[25] Закон Республики Казахстан от 27 ноября 2000 года № 107-II «Об административных процедурах».

[26] Сулейменов М.К. Указ. соч.

[27] Зиманов С.З. Государство и контракты в сфере нефтяных операций. Научно-практическое пособие. Алматы: Жеті Жарғы, 2007. - с. 9-141.

[28] Там же. - с. 75

[29] Сулейменов М.К. Указ. соч.

[30] Сулейменов М.К. Указ. соч.

[31] Талапина Э.В. Указ. соч. – с. 323

[32] Закон Республики Казахстан от 4 декабря 2008 года № 97-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования бюджетного процесса», Закон Республики Казахстан от 12 марта 2004 года N 536 «О внесении изменения и дополнения в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам полномочий государственных органов».

[33] Закон Республики Казахстан от 18 июня 2007 года N 262 «О внесении изменения и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования административных процедур».

[34] Закон Республики Казахстан от 15 апреля 2013 года № 89-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственных услуг».

[35] Закон Республики Казахстан от 15 апреля 2013 года № 88-V «О государственных услугах».

[36] Нормативное постановление Конституционного Совета Республики Казахстан от 15 октября 2008 года № 8 «Об официальном толковании статьи 54, подпунктов 1) и 3) пункта 3 статьи 61, а также ряда других норм Конституции Республики Казахстан по вопросам организации государственного управления».

[37] Дополнительное постановление Конституционного совета Республики Казахстан от 16 мая 2013 года № 2 «Об истолковании Нормативного постановления Конституционного совета Республики Казахстан от 15 октября 2008 года № 8 «Об официальном толковании статьи 54, подпунктов 1) и 3) пункта 3 статьи 61, а также ряда других норм Конституции Республики Казахстан по вопросам организации государственного управления».

[38] Нормативное постановление Конституционного Совета Республики Казахстан от 15 октября 2008 года № 8 «Об официальном толковании статьи 54, подпунктов 1) и 3) пункта 3 статьи 61, а также ряда других норм Конституции Республики Казахстан по вопросам организации государственного управления».

[39] Там же.

[40] Постановление Конституционного Совета Республики Казахстан от 31 января 2005 года N 1 «О проверке конституционности пункта 3 статьи 15 Закона Республики Казахстан «О нотариате» по обращению суда города Астаны».

[41] Дополнительное постановление Конституционного Совета Республики Казахстан от 6 июля 2006 года № 3  «Об истолковании постановления Конституционного Совета Республики Казахстан от 31 января 2005 года № 1 «О проверке конституционности пункта 3 статьи 15 Закона Республики Казахстан "О нотариате» по обращению суда города Астаны».

[42] Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24 февраля 1998 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 1 и 5 Федерального закона «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1997 год» в связи с жалобами ряда граждан и запросами судов // СЗ РФ. – 1998. – № 10. – Ст. 1242;  Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19 мая 1998 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате // СЗ РФ. – 1998. – № 22. – Ст. 2491; Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 декабря 1999 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 1, 2, 4 и 6 Федерального закона от 4 января 1999 г. «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1999 год» и ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1999 г. «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О тарифах страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и в фонды обязательного медицинского страхования на 1998 год» в связи с жалобами граждан, общественных организаций инвалидов и запросами судов» – СЗ РФ. – 2000. – № 3. – Ст. 353.

[43] Постановления от 19 мая 1998 года N 15-П, от 23 декабря 1999 года N 18-П, от 19 декабря 2005 года N 12-П, Определение от 1 июня 2010 года N 782-О-О и др..

[44] Постановление Конституционного Суда РФ от  18.06.2012 года № 19-П/2012 «По делу о проверке конституционности части 1 статьи 1, части 1 статьи 2 и статьи 3 Федерального закона «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» в связи с запросом Законодательного Собрания Ростовской области»; Постановление Конституционного Суда РФ от 19.05.1998 № 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате».

[45] Постановление от 23 декабря 1999 г. № 18-П, Определение от 1 июня 2010 г. № 782-О-О; Постановление от 19 мая 1998 г. № 15-П; Постановление от 19 декабря 2005 г. № 12-П; Постановление от 16 июля 2007 г. № 11-П; Определение от 19 мая 2009 г. № 596-О-О; Определение от 13 мая 2010 г. № 685-О-О; Определение от 7 июня 2011 г. № 767-О-О; Определение от 16 декабря 2010 г. № 1722-О-О; Постановление от26 мая 2011 г. № 10-П; Постановление от 18 июля 2012 г. № 19-П.

[46] Федеральный закон от 2 мая 2006 года № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» теперь распространен и на государственные и муниципальные учреждения, иные организации, осуществляющими публично значимые функции (см.: http://rusrim.blogspot.ru/2013/05/blog-post_22.html ) .

[47] Жилина С. Б. «Правовое обеспечение исполнения коммерческими банками  публичных функций в Российской Федерации». Автореферат  диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Ростов-на-Дону, 2006, см. http://www.dissercat.com/content/pravovoe-obespechenie-ispolneniya-kommercheskimi-bankami-publichnykh-funktsii-v-rossiiskoi-f

[48] Синюгин В. Ю. Административно-правовой статус субъектов, осуществляющих публично значимые функции // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2014. № 2 (39) – с. 82

[49] Яковлев В. Ф., Талапина Э. В. Юридические лица и субъекты публичного права: в поисках правового баланса [Текст] // Журнал российского права. - 2016. - № 8. - с. 136.

[50] Пункт 1 статьи 26 Закона Республики Казахстан от 14 июля 1997 года № 155 «О нотариате»; пункт 4 статьи 20 Закона Республики Казахстан от 5 декабря 1997 года № 195 «Об адвокатской деятельности». Примечание. На дату публикации материала был принят новый Закон Республики Казахстан от 5 июля 2018 года № 176-VІ ЗРК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи».

[51] Закон Республики Казахстан от 12 ноября 2015 года № 390-V ЗРК «О саморегулировании».

[52] Указ Президента РК от 23 августа 2000 г. «О Национальном фонде Республики Казахстан»; Указ Президента РК от 29 января 2001 г. «О некоторых вопросах Национального фонда Республики Казахстан»; Указ Президента РК от 1 сентября 2005 г. была утверждена Концепция формирования и использования средств Национального фонда РК на среднесрочную перспективу.

[53] Сухарев А.Н. Суверенные фонды благосостояния: опыт создания и пути развития // Нац. интересы: приоритеты и безопасность. - 2010. - N 21. - с. 29

[54] Кодекс Республики Казахстан от 4 декабря 2008 года № 95-IV «Бюджетный кодекс Республики Казахстан».

[55] Диденко А.Г. Анализ казахстанского законодательства о Национальном фонде Республики Казахстан на предмет его коррупционности // Электронный доступ: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30079515.

[56] Ануфриева Л. П. Иммунитет государства в частноправовых отношениях // Иммунитет государства и защита культурных ценностей. М., 2009. С. 10.

[57] Диденко А.Г. Указ. соч.

[58] Диденко А.Г. Указ. соч.

[59] Диденко А.Г. Указ. соч.

[60] Статья 13 Закона Республики Казахстан от 16 января 2001 года № 142 «О некоммерческих организациях»

[61] Диденко А.Г. Указ. соч.

[62] Пункт 5 статьи 12 и пункт 5 статьи 13 Закона Республики Казахстан от 16 января 2001 года № 142 «О некоммерческих организациях»

[63] Чиркин В.Е. Публичный и частный интересы юридических лиц, выполняющих публичные функции // Журнал российского права. - М.: Норма, 2013, № 1. – с. 14.

[64] Суханов, Е. А. Указ. соч. - с. 4-24.

[65] О правовой природе юридических лиц  публичного права// Аналитическая справка Государственной корпорации «Агентство по страхованию вкладов», Москва, 2013 г. – с. 6

[66] Годэн Р.П. Взаимосвязь между публичной и частной собственностью в Канаде и Квебеке // Вестник гражданского права. 2006. N 2. - с. 240 - 241.

[67] Суханов, Е. А. Указ. соч. - с. 4-24.

[68] Фалина А.С. Указ. соч. – с. 133.

[69] Подробнее см. Коженко Я., Мамычев А. Сервисное государство: проблемы теории и практики реализации // Власть, 2010, №3. – с. 45-46.

[70] Постановлением Правительства от 15 августа 1997 г. все областные (городские) учреждения и предприятия по оценке и регистрации недвижимого имущества были преобразованы в государственные предприятия на праве хозяйственного ведения и названы их центрами по недвижимости. В рамках концепции совершенствования и развития системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, одобренной Постановлением Правительства от 4 декабря 2001 г.,  предполагалось преобразование центров по недвижимости в казенные предприятия.

[71] Басин Ю.Г. Указ. соч. – с. 48.

[72] Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву / Составление, вступит, статья И.П. Грешникова, СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2003. – с. 49.

[73] Сулейменов М.К. Указ. соч.

[74] Сулейменов М.К. Указ. соч.

[75] Сулейменов М.К. Указ. соч.

[76] Суханов, Е. А. Указ. соч. - с. 4-24.

[77] Кейнс Дж. М. Избранные произведения: Пер. с анг. / Предисл., коммент., сост.: А.Г. Худокормов. – М.: Экономика, 1993. С. 19; 187; Фридмен Милтон. Если бы деньги заговорили … / Пер. с англ. – М.: Дело, 1998, c. 139-144.

[78] Ж.Жаксыбек. Правовой статус Национального Банка Казахстана и его роль в развитии банковской системы страны // Право и управление. XXI век. №3 (20)/2011 – с. 59

[79] Яковлев В. Ф., Талапина Э. В.. Указ. соч. - с. 138

[80] Захаров Н.А. Система русской государственной власти. – М., 2002, с. 35.

[81] Федерального закона N 86-ФЗ от 10 июля 2002 года «О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)»  (статья 1)

[82] Суханов, Е. А. Указ. соч. - с. 4-24.

[83] Суханов, Е. А. Указ. соч.  - с. 4-24.

[84] Суханов, Е. А. Указ. соч. - с. 4-24.

[85] Чантурия Л.Л. Юридические лица публичного права: их место в гражданском праве и особенности правового регулирования // Государство и право. — 2008. — № 3. — с. 41-42

[86] Яковлев В. Ф., Талапина Э. В. Указ. соч. - с. 137 – 139.

[87] Яковлев В. Ф., Талапина Э. В. Указ. соч. - с. 139

[88] Яковлев В. Ф., Талапина Э. В. Там же.